الحائط المختلف فيه فوجب أن يرجح بهذا كاليد و الازج ، فان قيل فلم لم تجعلوه له بغير يمين لذلك ؟ قلنا لان ذلك ظاهر و ليس بيقين إذا يحتمل أن يكون أحدهما بني الحائط لصاحبه تبرعا مع حائطه أو كان له فوهبه إياه أو بناه بأجرة فشرعت اليمين من أجل الاحتمال كما شرعت في حق صاحب اليد و سائر من وجبت عليه اليمين ، فأما إن كان معقودا ببناء أحدهما عقدا يمكن إحداثه مثل البناء باللبن و الآجر فانه يمكن أن ينزع من الحائط المبني نصف لبنة أو آجرة أو يجعل مكانها لبنة صحيحة أو آجرة صحيحة تعقد بين الحائطين فقال القاضي لا يرجح بهذا لا حتمال أن يكون صاحب الحائط فعل هذا ليتملك الحائط المشترك و ظاهر كلام الخرقي أنه يرجح بهذا الاتصال كما يرجح بالاتصال الذي لا يمكن إحداثه لان الظاهر أن صاحب الحائط لا يدع غيره يتصرف فيه بنزع آجره و تغيير بنائه و فعل ما يدل على ملكه فوجب أن يرجح بهذا كما يرجح باليد فانه يمكن ان تكون يدا عادية حدثت بالغصب أو بالسرقة أو العارية أو الاجارة فلم يمنع ذلك الترجيح بها ( فصل ) فان كان لاحدهما عليه بناء كحائط مبني عليه أو عقد معتمد عليه أو قبة و نحوها فهو له و بهذا قال الشافعي لان وضع بنائه عليه بمنزلة اليد الثابتة عليه لكونه منتفعا به فجرى مجرى كون حمله على البهيمة و زرعه في الارض و لان الظاهر ان الانسان لا يترك غيره يبني على حائطه و كذلك إن كانت له عليه سترة ، و لو كان في أصل الحائط خشبة طرفها تحت حائط ينفرد به أحدهما أو له عليها أزج معقود فالحائط المختلف فيه له لان الظاهر ان الخشبة لمن ينفرد بوضع بنائه عليها فيكون الظاهر أن ما عليها من البناء له .( فصل ) فان كان لاحدهما خشب موضوع فقال أصحابنا لا ترجح دعواه بذلك و هو قول الشافعي لان هذا مما يسمح به الجار و قد ورد الخبر بالنهي عن المنع منه و عندنا انه حق يجب التمكين منه فلم ترجح به الدعوي كاسناد متاعه اليه و تجصيصه و تزويقه و يحتمل أن ترجح به الدعوي و هو قول مالك
(43)
لانه منتفع به بوضع ماله عليه فاشبه الباني عليه و الزارع في الارض ، و ورود الشرع بالنهي عن المنع منه لا يمنع كونه دليلا على الاستحقاق بدليل انا استدللنا بوضعه على كون الوضع مستحقا على الدوام حتى متى زال جازت إعادته ، و لان كونه مستحقا تشترط له الحاجة إلى وضعه ففيما لا حاجة اليه له منعه من وضعه و أما السماح به فان أكثر الناس لا يتسامحون به ، و لهذا لما روى أبو هريرة الحديث عن النبي صلى الله عليه و سلم طأطؤا روؤسهم كراهة لذلك فقال مالي أراكم عنها معرضين و الله لارمين بها بين أكتافكم و أكثر الفقهاء لا يوجبون التمكين من هذا و يحملون الحديث على كراهة المنع لا على تحريمه و لان الحائط يبنى لذلك فيرجح به كالازج ، و قال أصحاب ابي حنيفة لا ترجح الدعوي بالجذع الواحد لان الحائط لا يبنى له و يرجح بالجذعين لان الحائط يبنى لهما ، و لنا أنه موضوع على الحائط فاستوى في ترجيح الدعوي به قليله و كثيره كالبناء ( فصل ) و لا ترجح الدعوي بكون الدواخل إلى أحدهما و الخوارج و وجوه الآجر و الحجارة و لا كون الآجرة الصحيحة مما يلى ملك أحدهما و اقطاع الآجر إلى ملك الآخر و لا بمعاقد القمط في الخص يعني عقد الخيوط التي يشد بها الخص و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي ، و قال أبو يوسف و محمد يحكم به لمن اليه وجه الحائط و معاقد القمط لما روى نمر بن حارثة التميمي عن أبيه ان قوما اختصموا إلى النبي صلى الله عليه و سلم في خص فبعث حذيفة بن اليمان ليحكم بينهم فحكم به لمن يليه معاقد القمط ثم رجع إلى النبي صلى الله عليه و سلم فأخبره فقال ( اصبت و أحسنت ) رواه ابن ماجه و روي نحوه عن علي و لان العرف جار بان من بني حائطا جعل وجه الحائط اليه و لنا عموم قوله عليه السلام ( البينة على المدعي و اليمين على من أنكر ) و لان وجه الحائط و معاقد القمط إذا كانا شريكين فيه لابد من ان يكون إلى أحدهما إذا لا يمكن كونه إليهما جميعا فبطلت دلالته كالتزويق و لانه يراد للزينة فأشبه التزويق ، و حديثهم لا يثبته أهل النقل و اسناده مجهول قاله ابن المنذر
(44)
قال الشالنجي ذكرت هذا الحديث لاحمد فلم يقنعه و ذكرته لا سحاق بن راهويه فقال ليس هذا حديثا و لم يصححه و حديث على فيه مقال و ما ذكروه من العرف ليس بصحيح فان العادة جعل وجه الحائط إلى خارج ليراه الناس كما يلبس الرجل أحسن أثوابه اعلاها الظاهر للناس ليروه فيتزين به فلا دليل فيه .( فصل ) و لا ترجح الدعوي بالتزويق و التجسين و لا بكون أحدهما له على الآجر سترة مبنية عليه لانه مما يتسامح به و يمكن احداثه .( فصل ) و ان تنازع صاحب العلو و السفل في حوائط البيت السفلاني فهي لصاحب السفل لانه المنتفع بها و هي من جملة البيت فكانت لصاحبه و إن تنازعا حوائط العلو فهي لصاحب العلو لذلك ، و إن تنازعا السقف تحالفا و كان بينهما و بهذا قال الامام الشافعي و قال أبو حنيفة هو لصاحب السفل لان السقف على ملكه فكان القول قوله كما لو تنازعا سرجا على دابة أحدهما كان القول قول صاحبها و حكي عن مالك أنه لصاحب السفل و حكي عنه أنه لصاحب العلو لانه يجلس عليه و يتصرف فيه و لا يمكنه السكنى إلا به و لنا أنه حاجز بين ملكيهما ينتفعان به متصل ببناء أحدهما اتصال البنيان فكان بينهما كالحائط بين الملكين و قولهم هو على ملك صاحب السفل يبطل بحيطان العلو و لا يشبه السرج على الدابة لانه لا ينتفع به صاحبها و لا يراد إلا لها فكان في يده و هذا السقف ينتفع به كل واحد منهما لانه سماء صاحب السفل يظله و أرض صاحب العلو تقله فاستويا فيه ( فصل ) و إن تنازع صاحب العلو و السفل في الدرجة التي يصعد منها فان لم يكن تحتها مرفق لصاحب السفل كسلم مسمرا أو دكة فهي لصاحب العو وحده لان له اليد و التصرف وحده لانها مصعد صاحب العلو لا غير و العرضة التي عليها الدرجة له أيضا لانتفاعه بها وحده ، و إن كان تحتها بيت
(45)
بنيت لاجله لتكون مدرجا للعلو فهي بينهما لان يديهما عليها و لانها سقف للسفلاتي و موطئ للفوقاني فهي كالسقف الذي بينهما و إن كان تحتها طاق صغير لم تبن الدرجة لاجله و انما جعل مرفقا يجعل فيه جب الماء و نحوه فهي لصاحب العلو لانها بنيت لاجله وحده و يحتمل أن يكون بينهما لان يد هما عليها و انتفاعهما حاصل بها فهي كالسقف ( فصل ) و لو تنازعا مسناة بين نهر أحدهما و أرض الآخر تحالفا و كانت بينهما لانها جاجز بين ملكيهما فهي كالحائط بين الملكين ( فصل ) إذا كان بينهما حائط مشترك فانهدم فطلب أحدهما إعادته و أبى الآخر فهل يجبر الممتنع على إعادته قال القاضي : فيه روايتان احداهما يجبر نقلها ابن القاسم و حرب و سندي قال القاضي هي أصح و قال ابن عقيل و على ذلك أصحابنا و به قال مالك في إحدى روايتيه و الشافعي في قديم قوليه و اختاره بعض أصحابه و صححه لان في ترك بنائه إضرارأ فيجبر عليه كما يجبر على القسمة إذا طلبها أحدهما و على النقض إذا خيف سقوطه عليهما و لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( لا ضرر و لا إضرار ) و هذا و شريكه يتضرر ان في ترك بنائه ( و الرواية الثانية ) لا يجبر نقل عن احمد ما يدل على ذلك و هو أقوى دليلا و مذهب أبي حنيفة لانه ملك لاحرمة له في نفسه فلم يجبر مالكه على الانفاق عليه كما لو انفرد به و لانه بناء حائط فلم يجبر عليه كالأَبتداء و لانه لا يخلو إما أن يجبر على بنائه لحق نفسه أو لحق جاره أو لحقيهما جميعا : لا يجوز أن يجبر عليه لحق نفسه بدليل ما لو انفرد به و لا لحق غيره كما لو انفرد به جاره فإذا لم يكن كل واحد منهما موجبا عليه فكذلك إذا اجتمعا و فارق القسمة فانها دفع للضرر عنهما بما لا ضرر فيه و البناء فيه مضرة لما فيه من الغرامة و إنفاق ماله و لا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه إجباره على إزالته بما فيه
(46)
ضرر بدليل قسمة ما في قسمته ضرر ، و يفارق هدم الحائط إذا خيف سقوطه لانه يخاف سقوط حائطه على ما يتلفه فيجبر على ما يزيل ذلك ، و لهذا يجبر عليه و إن انفرد بالحائط بخلاف مسئلتنا و لا نسلم أن في تركه اضرارا فان الضرر إنما حصل بانهدامه و انما ترك البناء ترك لما يحصل النفع به و هذا لا يمنع الانسان منه بدليل حالة الابتداء و إن سلمنا أنه إضرار لكن في الاجبار اضرار و لا يزال الضرر بالضرر و قد يكون المتنع لا نفع له في الحائط أو يكون الضرر عليه أكثر من النفع أو يكون معسرا ليس معه ما يبنى به فيكلف الغرامة مع عجزه عنها ، فعلى هذه الرواية إذا امتنع أحدهما لم يجبر .فان أراد شريكه البناء فليس له منعه لان له حقا في الحمل و رسما فلا يجوز منعه منه ، و له بناؤه بانقاضه ان شاء و بناؤه بآلة من عنده فان بناه بآلته و انفاضه فالحائط بينهما على الشركة كما كان لان المنفق عليه انما أنفق على التلف و ذلك أثر لاعين يملكها و إن بناه بآلة من عنده فالحائط ملكه خاصة و له منع شريكه من الانتفاع به و وضع خشبه و رسومه عليه لان الحائط له .و إذا أراد نقضه فان كان بناه بآلته لم يملك نقضه لانه ملكهما فلم يكن له التصرف فيه بما فيه مضرة عليهما و ان بناه بآلة من عنده فله نقضه لانه ملكه خاصة فان قال شريكه انا أدفع إليك نصف قيمة البناء و لا تنقضه لم يجبر لانه لما لم يجبر على البناء لم يجبر على الابقاء ، و إن أراد الباني نقضه أو إجبار بانية على نقضه لم يكن له ذلك على الروايتين جميعا لانه إذا لم يملك منعه من بنائه فلان لا يملك إجباره على نقضه أولى ، فان كان له على الحائط رسم انتفاع و وضع خشب قال له اما أن تأخذ منى نصف قيمته و تمكنني من انتفاعي
(47)
و وضع خشبي و اما أن تقلع حائطك لنعيد البناء بيننا فيلزم الآ خر إجابته لانه لا يملك إبطال رسومه و انتفاعه ببنائه و إن لم يرد الانتفاع به فطالبه الباني بالغرامة أو القيمة لم يلزمه ذلك لانه إذا لم يجبر على البناء فأولى أن لا يجير على الغرامة إلا أن يكون قد أذن في البناء و الانفاق فيلزمه ما أذن فيه فأما على الرواية الاولى فمتى امتنع آجبره الحاكم على ذلك فان لم يفعل أخذ الحاكم من ماله و أنفق عليه و إن لم يكن له مال فأنفق عليه الشريك باذن الحاكم أو إذن الشريك رجع عليه متى قدر و إن أراد بناء ه لم يملك الشريك منعه ، و ما أنفق ان تبرع به لم يكن له الرجوع به و إن نوى الرجوع به فهل له الرجوع بذلك ؟ يحتمل وجهين بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه ، و إن بناه لنفسه بآلته فهو بينهما و إن بناه بالة من عنده فهو له خاصة فان أراد نقضه فله ذلك إلا أن يدفع اليه شريكه نصف قيمته فلا يكون له نقضه لانه إذا أجبر على بنائه فأولى أن يجبر على إبقائه .( فصل ) فان لم يكن بين ملكيهما حائط قديم فطلب أحدهما من الاخر مباناته حائطا يحجز بين ملكيهما فامتنع لم يجير عليه رواية واحدة و إن أراد البناء وحده لم يكن له البناء إلا في ملكه خاصة لانه لا يملك التصرف في ملك جاره المختص به و لا في الملك المشترك بغير ماله فيه رسم و هذا لا رسم له و لا أعلم في هذا خلافا ( فصل ) فان كان السفل لرجل و العلو لآخر فانهدم السقف الذي بينهما فطلب أحدهما المباناة من الآخر فامتنع فهل يجبر المتنع على ذلك ؟ على روايتين كالحائط بين البيتين و للشافعي قولان كالروايتين و ان انهدمت حيطان السفل فطالبه صاحب العلو بإعادتها فعلى روايتين
(48)
( احداهما ) يجبر و هو قول مالك و أبي ثور واحد قولي الشافعي فعلى هذه الرواية يجبر على البناء وحده لانه ملكه خاصة ( و الثانية ) لا يجبر و هو قول أبي حنيفة و ان أراد صاحب العلو بناءه لم يمنع من ذك على الروايتين جميعا فان بناه بآلته فهو على ما كان و ان بناه بآلة من عنده فقد روي عن أحمد لا ينتفع به صاحب السفل يعني حتى يؤدي القيمة فيحتمل أن لا يسكن و هو قول أبي حنيفة لان البيت انما يبنى للسكنى فلم يملكه كغيره و يحتمل أنه أراد الانتفاع بالحيطان خاصة من طرح الخشب و سمر الوتد و فتح الطاق و يكون له السكنى من تصرف في ملك غيره و هذا مذهب الشافعي لان السكنى انما هي أقامته في فناء الحيطان من تصرف فيها فأشبه الاستظلال بها من خارج فأما ان طالب صاحب السفل بالبناء و أبى صاحب العلو ففيه روايتان .( احداهما ) لا يجبر على بنائه و لا مساعدته و هو قول الشافعي لان الحائط ملك صاحب السفل مختص به فلم يجبر غيره على بنائه و لا المساعدة فيه كما لو لم يكن عليه علو ( و الثانية ) يجبر على مساعدته و البناء معه و هو قول أبي الدرداء لانه حائط يشتركان في الانتفاع به أشبه الحائط بين الدارين ( فصل ) فان كان بين البيتين حائط لا حدهما فانهدم فطلب أحدهما من الآخر بناءه أو المساعدة في بنائه فامتنع لم يجبر لانه ان كان الممتنع ما لكه لم يجبر على بناء ملكه المختص به كحائط الآخر و ان كان الممتنع الاخر لم يجبر على بناء ملك غيره و لا المساعدة فيه و لا يلزم على هذا حائط السفل حيث يجبر صاحبه على بنائه مع اختصاصه بملكه لان الظاهر أن صاحب العلو ملكه مستحقا لا بقائه على حيطان السفل دائما فلزم صاحب السفل تمكينه مما يستحقه و طريقه البناء فلذلك وجب بخلاف مسئلتنا
لطفا منتظر باشید ...
