اليه رسولا و قال خذ دينارا وثوبا فأخذ دينارين و ثوبين فضاعت فالضمان على الباعث يعني الذي أعطاه الدينارين و الثوبين و يرجع به على الرسول يعني عليه ضمان الدينار و الثوب الزائدين انما جعل عليه الضمان لانه دفعهما إلى من لم يؤمر بدفعهما اليه و رجع بهما على الرسول لانه غره و حصل التلف في يده فاستقر عليه الضمان و للموكل تضمين الوكيل لانه تعدى بقبض ما لم يؤمر بقبضه فإذا ضمنه لم يرجع على احد لان التلف حصل في يده فاستقر الضمان عليه ، و قال أحمد في رجل و كل وكيلا في اقتضاء دينه و غاب فأخذ الوكيل به رهنا فتلف الرهن في يد الوكيل فقال أساء الوكيل في أخذ الرهن و لا ضمان عليه إنما لم يضمنه لانه رهن فاسد و القبض في العقد الفاسد كالقبض في الصحيح فما كان القبض في صحيحه مضمونا كان مضمونا في فاسده و ما كان مضمون في صحيحه كان مضمون في فاسده و نقل البغوي عن أحمد في رجل أعطى آخر دراهم يشتري له بها شاة فخلطها مع دراهمه فضاعا فلا شيء عليه و ان ضاع أحدهما أيهما ضاع غرمه قال القاضي هذا محمول على أنه خلطها بما تميز منها و يحتمل أنه أذن له في خلطها أما ان خلطها بما لا تتميز منه بغير اذنه ضمنها كالوديعة و انما لزمه الضمان إذا ضاع أحدهما لانه لا يعلم أن الضائع دراهم الموكل و الاصل بقاؤها و معنى الضمان ههنا أنه يحسب الضائع من دراهم نفسه فأما على المحمل الآخر و هو إذا خلطها بما تتميز منه فإذا ضاعت دراهم الموكل وحدها فلا ضمان عليه لانها ضاعت من تعد منه
(232)
( مسألة ) قال ( و لو أمره أن يدفع إلى رجل ما لا فادعى أنه دفعه اليه لم يقبل قوله على الآمر إلا ببينة ) و جملته أن الرجل إذا و كل وكيلا في قضأ دينه و دفع اليه ما لا ليدفعه اليه فادعى الوكيل قضأ الدين و دفع المال إلى الغريم لم يقبل قوله على الغريم الا ببينة لانه ليس بأمينه فلم يقبل قوله عليه في الدفع اليه كما لو ادعى الموكل ذلك فإذا حلف الغريم فله مطالبة الموكل لان ذمته لا تبرأ بدفع المال إلى وكيله فإذا دفعه فهل للموكل الرجوع على وكيله ؟ ينظر فان ادعى أنه قضى الدين بغير بينة فللموكل الرجوع عليه إذا قضاه في غيبة الموكل قال القاضي سواء صدقه أنه قضى الحق أو كذبه و هذا قول الشافعي لانه أذن له في قضأ يبرئه و لم يوجد و عن أحمد رواية أخرى لا يرجع عليه شيء الا أن يكون أمره بالاشهاد فلم يفعل ، فعلى هذه الرواية ان صدقه الموكل في الدفع لم يرجع عليه بشيء و ان كذبه فالقول قول الوكيل مع يمينه و هذا قول أبي حنيفة و وجه لاصحاب الشافعي لانه ادعى فعل ما أمر به موكله فكان القول قوله كما لو أمره ببيع ثوبه فادعى أنه باعه ، و وجه الاول أنه مفرط بترك الاشهاد فضمن كما لو فرط في البيع بدون ثمن المثل ، فان قيل فلم يأمره بالاشهاد قلنا إطلاق الامر بالقضاء يقتضي ذلك لانه لا يثبت إلا به فيصير كأمره بالبيع و الشراء يقتضي ذلك العرف لا العموم كذا ههنا
(233)
و قياس القول الآخر يمكن القول بموجبه و ان قوله مقبول في القضاء لكن لزمه الضمان لتفريطه لا لرد قوله ، و على هذا لو كان القضاء بحضرة الموكل لم يضمن الوكيل شيئا لان تركه الاشهاد و الاحتياط رضى منه بما فعل وكيله و كذلك لو أذن له في القضاء بغير إشهاد فلا ضمان على الوكيل لان صريح قوله يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال و كذلك ان أشهد على القضاء عد و لا فماتوا أو غابوا فلا ضمان عليه لعدم تفريطه و ان أشهد من يختلف في ثبوت الحق بشهادته كشاهد واحد أو رجلا و إمرأتين فهل يبرأ من الضمان يخرج على روايتين و ان اختلف الوكيل و الموكل فقال قضيت الدين بحضرتك قال بل في غيبتي أو قال أذنت لي في قضائه بغير بينة فأنكر الا ذن أو قال أشهدت على القضاء شهودا فما توا فأنكره الموكل فالقول قول الموكل لان الاصل معه .( فصل ) و إن وكله في إيداع ماله فأودعه و لم يشهد فقال أصحابا لا يضمن إذا أنكر المودع ، و كلام الخرقي بعمومه يقتضى أن لا يقبل قوله على الآمر و هو أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان الوديعة لا تثبت إلا بالبينة فهي كالدين ، و قال أصحابنا لا يصح القياس على الدين لان قول المودع يقبل في الرد و الهلاك فلا فائدة في الاستيثاق بخلاف الدين فان قال الوكيل دفعت المال إلى المودع فقال : لم تدفعه فالقول قول الوكيل لانهما اختلفا في تصرفه و فيما و كل فيه فكان القول قوله فيه ( فصل ) و إذا كان على رجل دين و عنده وديعة فجاءه إنسان فادعى انه وكيل صاحب الدين و الوديعة في قبضهما و أقام بذلك بينة وجب الدفع اليه و ان لم يقم بينة لم يلزمه دفعهما اليه سواء صدقه
(234)
في انه وكيله أو كذبه و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة ان صدقه لزمه وفاء الدين و في دفع العين اليه روايتان أشهر هما لا يجب تسليمها و احتج بأنه أقر له بحق الاستيفاء فلزمه إيفاؤه كما لو أقر له انه وارثه و لنا أنه تسليم لا يبرئه فلا يجب كما لو كان الحق عينا و كما لو أقر بان هذا وصي الصغير ، و فارق الاقرار بكونه وارثه لانه يتضمن براءته فانه أقر بأنه لا حق لسواه ، فاما ان أنكر وكالته لم يستحلف و قال أبو حنيفة يستحلف ، و مبنى الخلاف على الخلاف في وجوب الدفع مع التصديق فمن أوجب عليه الدفع مع التصديق ألزمه اليمين عند التكذيب كسائر الحقوق و من لم يوجب عليه الدفع مع التصديق قال لا يلزمه اليمين عند التكذيب لعدم فائدتها ، فان دفع اليه مع التصديق أو مع عدمه فحضر الموكل و صدق الوكيل بري الدافع و ان كذبه فالقول قوله مع يمينه فإذا خلف و كان الحق عينا قائمة في يد الوكيل فله أخذها و له مطالبة من شاء بردها لان الدافع دفعها إلى مستحقها و الوكيل عين ماله في يده فان طالب الدافع فللدافع مطالبة الوكيل بها و أخذها من يده ليسلمها إلى صاحبها ، و إن تلفت العين أو تعذر ردها فلصاحبها الرجوع ببدلها على من شاء منهما لان الدافع ضمنها بالدفع و المدفوع اليه قبض ما لا يستحق قبضه و أيهما ضمن لم يرجع على الآخر لان كل واحد منهما يدعي أن ما يأخذه المالك ظلم و يقر بأنه لم يوجد من صاحبه تعد فلا يرجع على صاحبه بظلم غيره إلا أن يكون الدافع دفعها إلى الوكيل من تصديقه فيما ادعاه من الوكالة فان ضمن رجع على الوكيل لكونه لم يقر بوكالته
(235)
و لا ثبتت ببينة و إن ضمن الوكيل لم يرجع عليه و ان صدقه لكن الوكيل تعدى فيها أو فرط استقر الضمان عليه فان ضمن لم يرجع على احد و ان ضمن الدافع رجع عليه لانه و ان كان يقر أنه قبضه قبضا صحيحا لكن لزمه الضمان بتفريطه و تعديه فالدافع يقول ظلمني المالك بالرجوع علي و له على الوكيل حق يعترف به الوكيل فيأخذه يستوفي حقه منه فاما إن كان المدفوع دينا لم يرجع إلا على الدافع وحده لان حقه في ذمة الدافع لم يبرأ منه بتسليمه إلى وكيل صاحب الحق و الذي أخذه الوكيل عين مال الدافع في زعم صاحب الحق و الوكيل و الدافع يزعمان انه صار ملكا لصاحب الحق و انه ظالم للدافع بالاخذ منه فيرجع الدافع فيما أخذ منه الوكيل و يكون قصاصا مما أخذ منه صاحب الحق و إن كان قد تلف في يد الوكيل لم يرجع عليه بشيء لانه مقر بانه أمين لا ضمان عليه إلا أن يتلف بتعديه و تفريطه فيرجع عليه .( فصل ) فان جاء رجل فقال انا وارث صاحب الحق فان أنكره لزمته اليمين انه لا يعلم صحة ما قال لان اليمين ههنا على نفي فعل الغير فكانت على نفي العلم لانه لو صدقه لزمه الدفع اليه فلما لزمه الدفع مع الاقرار لزمته اليمين مع الانكار ، و ان صدقه في انه وارث صاحب الحق لا وارث له سواه لزمه الدفع اليه بغير خلاف نعلمه لانه مقر له بالحق و انه يبرأ بهذا الدفع فلزمه كما لو جاء صاحب الحق ، فاما إن جاء رجل فقال قد أحالني عليك صاحب الحق فصدقه ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يلزمه الدفع اليه لان
(236)
الدفع اليه مبرئ و لاحتمال أن يجئ المحيل فينكر الحوالة أو يضمنه فأشبه المدعي للوكالة ( و الثاني ) يلزمه الدفع اليه لانه معترف بان الحق له لا لغيره فأشبه الوارث فان قلنا يلزمه الدفع مع الاقرار لزمته اليمين مع الانكار ، و ان قلنا لا يلزمه الدفع مع الاقرار لم تلزمه اليمين مع الانكار لعدم الفائدة فيها و مثل هذا مذهب الشافعي .( فصل ) و من طلب منه حق فامتنع من دفعه حتى يشهد القابض على نفسه بالقبض نظرت فان كان الحق عليه بغير بينة لم يلزمه القاضي بالاشهاد لانه لا ضرر عليه في ذلك فانه متى ادعي الحق على الدافع بعد ذلك قال لا يستحق علي شيء و القول قوله مع يمينه ، و إن كان الحق ثبت ببينة و كان من عليه الحق يقبل قوله في الرد كالمودع و الوكيل بغير جعل فكذلك لانه متى ادعي عليه حق أو قامت به بينة فالقول قوله في الرد و إن كان ممن لا يقبل قوله في الرد أو يختلف في قبول قوله كالغاصب و المستعير و المرتهن لم يلزمه تسليم ما قبله الا بالاشهاد لئلا ينكر القابض القبض و لا يقبل قول الدافع في الرد و ان قال لا يستحق علي شيئا قامت عليه البينة أو إذا أشهد على نفسه بالقبض لم يلزمه تسليم الوثيقة بالحق إلى من عليه الحق لان بينة القبض تسقط البينة الاولى و الكتاب ملكه فلا يلزمه تسليمه إلى غيره
(237)
( مسألة ) قال ( و شراء الوكيل من نفسه جائز و كذلك الوصي ) و جملة ذلك ان من و كل في بيع شيء لم يجز له ان يشتريه من نفسه في إحدى الروايتين نقلها منها و هو مذهب الشافعي و أصحاب الرأي و كذلك الوصي لا يجوز ان يشتري من مال اليتيم شيئا لنفسه في احدى الروايتين و هو مذهب الشافعي و حكي عن مالك و الاوزاعي جواز ذلك فيهما ( و الرواية الثانية ) عن أحمد يجوز لهما ان يشتريا بشرطين ( أحدهما ) أن يزيدا على مبلغ ثمنه في النداء ( و الثاني ) ان يتولى النداء غيره ، قال القاضي يحتمل ان يكون اشتراط تولي غيره النداء واجبا و يحتمل ان يكون مستحبا و الاول أشبه بظاهر كلامه و قال أبو الخطاب الشرط الثاني ان يولي من يبيع و يكون هو أحد المشترين ، فان قيل فكيف يجوز له دفعها إلى غيره ليبيعها و هذا توكيل و ليس للوكيل التوكيل ؟ قلنا يجوز التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه و النداء مما لم تجر العادة ان يتولاه أكثر الناس بنفوسهم ، و ان و كل إنسانا يشتري له و باعه هو جاز على هذه الرواية لانه امتثل أمر موكله في البيع و حصل غرضه من الثمن فجاز كما لو اشتراها أجنبي و قال أبو حنيفة رضي الله عنه يجوز للوصي الشراء دون الوكيل لان الله تعالى قال ( و لا تقربوا مال اليتيم الا بالتي هي أحسن ) و إذا اشترى مال اليتيم بأكثر من ثمن مثله فقد قربه بالتي هي أحسن و لانه نائب
لطفا منتظر باشید ...
