مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

نصيب المشتري الثاني ، و على هذا يشاركه الاول في شفعة الثاني و الثالث جميعا ، فعلى هذا إذا كانت دار بين اثنين نصفين فباع أحدهما نصيبه لثلاثة في ثلاثة عقود في كل عقد سدسا فللشفيع السدس الاول و ثلاثة أرباع الثاني و ثلاثة أخماس الثالث و للمشتري الاول ربع السدس الثاني و خمس الثالث ، و للمشتري الثاني خمس الثالث فتصح المسألة من مائة و عشرين سهما للشفيع الاول مائة و سبعة أسهم و للثاني تسعة و للثالث أربعة ، و ان قلنا ان الشفعة على عدد الرءوس فللمشتري الاول نصف السدس الثاني و ثلث الثالث و للثاني ثلث الثالث و هو نصف التسع فتصح من ستة و ثلاثين للشفيع تسعة و عشرون و للثاني خمسة و للثالث سهمان ( فصل ) دار بين أربعة أرباعا باع ثلاثة منهم في عقود متفرقة و لم يعلم شريكهم و لا بعضهم ببعض فللذي لم يبع الشفعة في الجميع ، و هل يستحق البائع الثاني و الثالث الشفعة فيما باعه البائع الاول و الثاني ؟ على وجهين ، و كذلك هل يستحق الثالث الشفعة فيما باعه الاول و الثاني ؟ على وجهين ، و هل يستحق مشتري الربع الاول الشفعة فيما باعه الثاني و الثالث ؟ أو هل يستحق الثاني شفعة الثالث ؟ على ثلاثة أوجه ( أحدها ) يستحقان لانهما مالكان حال البيع ( و الثاني ) لاحق لهما لان ملكهما متزلزل يستحق أخذه بالشفعة فلا تثبت به ( و الثالث ) ان عفا عنهما أخذا و إلا فلا ، فإذا قلنا يشترك الجميع فللذي لم يبع ثلث كل ربع لان له شريكين فصار له الربع مضموما إلى ملكه فكل له النصف و للبائع و المشتري الاول الثلث لكل واحد منهما السدس لانه شريك في شفعة بيع واحد و تصح من اثنى عشر

( فصل ) و ان باع الشريك نصف الشقص لرجل ثم باعه بقيته في صفقة أخرى ثم علم الشفيع فله أخذ المبيع الاول و الثاني و له أخذ أحدهما دون الثاني لان لكل عقد حكم نفسه فان أخذ الاول لم يشاركه في شفعته أحد و ان أخذ الثاني فهل يشاركه المشتري في شفعته بنصيبه الاول ؟ فيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) يشاركه فيها و هو مذهب أبي حنيفة و بعض أصحاب الشافعي لانه شريك وقت البيع الثاني يملكه الذي اشتراه أولا ( و الثاني ) لا يشاركه لان ملكه على الاول لم يستقرلكون الشفيع يملك أخذه ( و الثالث ) ان عفا الشفيع عن الاول شاركه في الثاني و ان أخذ بهما جميعا لم يشاركه و هذا مذهب الشافعي لانه إذا عفا عنه استقر ملكه فشارك به بخلاف ما إذا أخذ فان قلنا يشارك في الشفعة ففي قدر ما يستحق وجهان ( أحدهما ) ثلثه ( و الثاني ) نصفه بناء على الروايتين في قسمة الشفعة على قدر الاملاك أو عدد الرءوس فإذا قلنا يشاركه فعفا له عن الاول صار له ثلث العقار في أحد الوجهين و في الاخر ثلاثة أثمانه و باقيه لشريكه ، و ان لم يعف عن الاول فله نصف سدسه في أحد الوجهين و في الآخر ثمنه و الباقي لشريكه .

و ان باعه الشريك الشقص في ثلاث صفقات متساوية فحكمه حكم ما لو باعه لثلاثة أنفس على ما شرحناه و يستحق ما يستحقون و للشفيع ههنا مثل ماله مع الثلاثة و الله أعلم ( فصل ) و إذا كانت دار بين ثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع نصيبه فباعهما لرجل واحد فلشريكهما الشفعة فيهما ، و هل له أخذ أحد النصيبين دون الآخر ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) له ذلك

لان المالك اثنان فهما بيعان فكان له أخذ نصيب أحدهما كما لو تو ليا العقد ( و الثاني ) ليس له ذلك لان الصفقة واحدة و في أخذا أحدهما تبعيض الصفقة على المشتري فلم يجز كما لو كانا لرجل واحد ، و ان و كل رجل رجلا في شراء نصف نصيب أحد الشركاء فاشترى الشقص كله لنفسه و لموكله فلشريكه أخذ نصيب أحدهما لانهما مشتريان فاشبه ما لو وليا العقد ، و الفرق بين هذه الصورة و التي قبلها ان أخذ أحد النصيبين لا يفضي إلى تبعيض صفقة المشتري و لانه قد يرضى شركة أحد المشتريين دون الآخر بخلاف التي قبلها فان المشتري واحد ( مسألة ) قال ( و عهدة الشفيع على المشتري و عهدة المشتري على البائع ) يعني أن الشفيع إذا أخذ الشقص فظهر مستحقا فرجوعه بالثمن على المشتري و يرجع المشتري على البائع و ان وجده معيبا فله رده على المشتري أو أخذ أرشه منه و المشتري يرد على البائع أو يأخذ الارش منه سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع و بهذا قال الشافعي ، و قال ابن أبي ليلي و عثمان البتي عهدة الشفيع على البائع لان الحق ثبت له بإيجاب البائع فكان رجوعه عليه كالمشتري ، و قال أبو حنيفة ان أخذه من المشتري فالعهدة عليه و ان أخذه من البائع فالعهدة عليه لان الشفيع إذا أخذه من البائع تعذر قبض المشتري فينفسخ البيع بين البائع و المشتري فكان الشفيع آخذا من البائع مالكا من جهته فكانت عهدته عليه

و لنا أن الشفعة مستحقة بعد الشراء و حصول الملك للمشتري ثم يزول الملك من المشتري إلى الشفيع بالثمن فكانت العهدة عليه كما لو أخذه منه ببيع و لانه ملكه من جهة المشتري بالثمن فملك رده عليه بالعيب كالمشتري في البيع الاول ، و قياسه على المشتري في جعل عهدته على البائع لا يصح لان المشتري ملكه من البائع بخلاف الشفيع ، و أما إذا أخذه من البائع فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق عليه ، و لو انفسخ العقد بين المشتري و البائع بطلت الشفعة لانها استحقت به ( فصل ) و حكم الشفيع في الرد بالعيب حكم المشتري من المشتري و ان علم المشتري بالعيب و لم يعلم الشفيع فللشفيع رده على المشتري أو أخذ أرشه منه و ليس للمشتري شيء ، و يحتمل أن لا يملك الشفيع أخذ الارش لان الشفيع يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد فإذا أخذ الارش فما أخذه بالثمن الذي استقر على المشتري ، و ان علم الشفيع دون المشتري فليس لواحد منهما رد و لا أرش لان الشفيع أخذه عالما بعيبه فلم يثبت له رد و لا أرش كالمشتري إذا علم العيب و المشتري قد استغنى عن الرد لزوال ملكه عن المبيع و حصول الثمن له من الشفيع و لم يملك الارش لانه استدرك ظلامته و رجع اليه جميع ثمنه فأشبه مالورده على البائع و يحتمل أن يملك أخذ الارش لانه عوض عن الجزء الفائت من المبيع فلم يسقط بزوال ملكه عن المبيع كما لو اشترى قفيزين فتلف أحدهما و أخذ الآخر ، فعلى هذا ما يأخذه من الارش يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره لان الشقص يجب عليه بالثمن الذي استقر عليه العقد

فأشبه ما لو أخذ الارش قبل أخذ الشفيع منه ، و ان علما جميعا فليس لواحد منهما رد و لا أرش لان كل واحد منهما دخل على بصيرة و رضي ببذل الثمن فيه بهذه الصفة ، و ان لم يعلما فللشفيع رده على المشتري و للمشتري رده على البائع فان لم يرده الشفيع فلا يرد المشتري لما ذكرنا أو لا ، و ان أخذ الشفيع أرشه عن المشتري فللمشتري أخذه من البائع ، و ان لم يأخذ منه شيئا فلا شيء للمشتري ، و يحتمل أن يملك أخذه على الوجه الذي ذكرناه فإذا أخذه فان كان الشفيع لم يسقطه عن المشتري سقط عنه من الثمن بقدره لانه الثمن الذي استقر عليه البيع و سكوته لا يسقط حقه ، و ان أسقطه عن المشتري توفر عليه كما لو زاده على الثمن باختياره ، فاما ان اشتراه بالبراءة من كل عيب فالصحيح من المذهب أن لا يبرأ فيكون كأنه لم يبرأ اليه من شيء ، و فيه رواية أخرى أنه يبرأ إلا أن يكون البائع علم بالعيب فدلسه و اشترط البراءة فعلى هذه الرواية ان علم الشفيع باشتراط البراءة فحكمه حكم المشتري لانه دخل على شرائه فصار كمشتر ثان اشترط البراءة ، و ان لم يعلم ذلك فحكمه حكم ما لو علمه المشتري دون الشفيع ( مسألة ) قال ( و الشفعة لا تورث الا أن يكون الميت طالب بها ) و جملة ذلك أن الشفيع إذا مات قبل الاخذ بها لم يخل من حالين ( أحدهما ) أن يموت قبل الطلب بها فتسقط و لا تنتقل إلى الورثة .

قال أحمد الموت يبطل به ثلاثة أشياء : الشفعة ، و الحد إذا مات المقذوف ، و الخيار إذا مات الذي اشترط الخيار لم يكن للورثة ، و هذه الثلاثة الاشياء انما هي بالطلب

فإذا لم يطلب فليس تجب إلا أن يشهد أني على حقي من كذا و كذا وأني قد طلبته فان مات بعده كان لوارثه الطلب به ، و روي سقوطه بالموت عن الحسن و ابن سيرين و الشعبي و النخعي و به قال الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي ، و قال مالك و الشافعي و العنبري يورث قال أبو الخطاب و يتخرج لنا مثل ذلك لانه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فيورث كخيار الرد بالعيب و لنا أنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء فلم يورث كالرجوع في الهبة و لانه نوع خيار جعل للتمليك أشبه خيار القبول ، فأما خيار الرد بالعيب فانه لاستدراك جزء فات من المبيع ( الحال الثاني ) إذا طالب بالشفعة ثم مات فان حق الشفعة ينتقل إلى الورثة قولا واحدا ذكره أبو الخطاب ، و قد ذكرنا نص أحمد عليه لان الحق يتقرر بالطلب و لذلك لا يسقط بتأخير الاخذ بعده و قبله يسقط ، و قال القاضي يصير الشقص ملكا للشفيع بنفس المطالبة ، و قد ذكرنا أن الصحيح هذا فانه لو صار ملكا للشفيع لم يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها كما لا يصح العفو عنها بعد الاخذ بها ، فإذا ثبت هذا فان الحق ينتقل إلى جميع الورثة على حسب مواريثهم لانه حق مالي موروث فينتقل إلى جميعهم كسائر الحقوق المالية ، و سواء قلنا الشفعة على قدر الاملاك أو على عدد الرءوس لان هذا ينتقل إليهم من موروثهم ، فان ترك بعض الورثة حقه توفر الحق على سائر الورثة و لم يكن لهم أن يأخذوا إلا الكل أو يتركوا كالشفعاء إذا عفا بعضهم عن شفعته لانا لو جوزنا أخذ بعض الشقص المبيع تبعضت الصفقة على المشتري و هذا ضرر في حقه

( فصل ) و ان أشهد الشفيع على مطالبته بها للعذرثم مات لم تبطل و كان للورثة المطالبة بها ، نص عليه أحمد لان الاشهاد على الطلب عند العجز عنه يقوم مقامه فلم تسقط الشفعة بالموت بعد كنفس الطلب ( فصل ) و إذا بيع شقص له شفيعان فعفا أحدهما عنها و طالب الاخر بها ثم مات المطالب فورثه العافي فله أخذ الشقص بها لانه وارث لشفيع مطالب بالشفعة فملك الاخذ بها كالأَجنبي ، و كذلك لو قذف رجل أمهما و هي ميتة فعفا أحدهما فطالب الاخر ثم مات الطالب فورثه العافي ثبت له استيفاؤه بالنيابة عن أخيه الميت إذا قلنا بوجوب الحد بقذفها ( فصل ) و لو مات مفلس و له شقص فباع شريكه كان لورثته الشفعة و هذا مذهب الشافعي ، و قال أبو حنيفة : لا شفعة لهم لان الحق انتقل إلى الغرماء و لنا أنه بيع في شركة ما خلفه موروثهم شقص فكان لهم المطالبة بشفعته كغير المفلس ، و لا نسلم ان التركة انتقلت إلى الغرماء بل هي للورثة بدليل انها لو نمت أو زاد ثمنها لحسب على الغرماء في قضأ ديونهم ، و انما تعلق حقهم به فلم يمنع ذلك من الشفعة كما لو كان لرجل شقص مرهون فباع شريكه فانه يستحق الشفعة به ، و لو كان للميت دار فبيع بعضها في قضأ دينه لم يكن للورثة شفعة لان البيع يقع لهم فلا يستحقون الشفعة على أنفسهم ، و لو كان الوارث شريكا للموروث فبيع نصيب الموروث في