مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

فباع أحدهما نصيبه فالشفعة بين أخيه و عمه و بهذا قال أبو حنيفة و المزني و الشافعي في الجديد و قال في القديم ان أخاه أحق بالشفعة و به قال مالك لان أخاه أخص بشركته من العم لاشتراكهما في سبب الملك و لنا أنهما شريكان حال ثبوت الشفعة فكانت بينهما كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد ، و لان الشفعة تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل على شركائه بسبب شركته و هذا يوجد في حق الكل ، يوجد ما ذكروه لا أصل له و لم يثبت اعتبار الشرع له في موضع و الاعتبار بالشركة لا بسببها ، و هل تقسم بين العم و ابن أخيه نصفين أو على قدر ملكيهما ؟ على روايتين ، و هكذا لو اشترى رجل نصف دار ثم اشترى ابناه نصفها الآخر أو ورثاه أو اتهباه أو وصل إليهما بسبب من أسباب الملك فباع أحدهما نصيبه ، أو لو ورث ثلاثة دارا فباع أحدهم نصيبه من اثنين ثم باع أحد المشتريين نصيبه فالشفعة بين جميع الشركاء و كذلك لو مات رجل و خلف إبنتين و أختين فباعت احدى الاختين نصيبها أو احدى الابنتين فالشفعة بين جميع الشركاء ، و لو مات رجل و خلف ثلاثة بنين و أرضا فمات أحدهم عن إبنين فباع أحد العمين نصيبه فالشفعة بين أخيه و ابني أخيه ، و لو خلف إبنين و أوصى بثلثه لاثنين فباع أحد الوصيين أو أحد الابنين فالشفعة بين شركائه كلهم ، و لمخالفينا في هذه المسائل اختلاف يطول ذكره ( فصل ) و إن كان المشتري شريكا فللشفيع الآخر أن يأخذ بقدر نصيبه و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي و حكي عن الحسن و الشعبي و البتي لا شفعة للآخر لانها تثبت لدفع ضرر الشريك الداخل و هذا

شركته متقدمة فلا ضرر في شرائه ، و حكى ابن الصباغ عن هؤلاء أن الشفعة كلها لغير المشتري و لا شيء للمشتري فيها لانها تستحق عليه فلا يستحقها على نفسه و لنا أنهما تساويا في الشركة فتساويا في الشفعة كما لو اشترى أجنبي بل المشتري أولى لانه قد ملك الشقص المشفوع ، و ما ذكرناه للقول الاول لا يصح لان الضرر يحصل بشراء هذا السهم المشفوع من نظر إلى المشتري و قد حصل شراؤه و الثاني لا يصح أيضا لاننا نقول إنه يأخذ من نفسه بالشفعة و انما يمنع الشريك أن يأخذ قدر حقه بالشفعة فيبقى على ملكه ، ثم لا يمتنع أن يستحق الانسان على نفسه لا جل تقلق حق الغير به ، ألا ترى أن العبد المرهون إذا جنى على عبد آخر لسيده ثبت للسيد على عبده أرش الجناية لاجل تعلق حق المرتهن به و لو لم يكن رهنا ما تعلق به .

إذا ثبت هذا فان لشريك المشتري أخذ قدر نصيبه لا غير أو العفو ، و إن قال له المشتري قد أسقطت شفعتي فخذ الكل أو اترك لم يلزمه ذلك و لم يصح إسقاط المشتري لان ملكه استقر على قدر حقه فجرى مجرى الشفيعين إذا أخذا بالشفعة ثم عفا أحدهما عن حقه ، و كذلك إذا حضر أحد الشفيعين فاخذ جميع الشقص بالشفعة ثم حضر الآخر فله أخذ النصف من ذلك فان قال الاول خذ الكل أو دع فاني قد أسقطت شفعتي لم يكن له ذلك ، فان قيل هذا تبعيض للصفقة على المشتري قلنا هذا التبعيض اقتضاه دخوله في العقد فصار كالرضى منه به كما قلنا في الشفيع الحاضر إذا أخذ جميع الشقص و كما لو اشترى شقصا و سيفا

( مسألة ) قال ( فان ترك أحدهما شفعته لم يكن للآخر أن يأخذ الا الكل أو يترك ) و جملته أنه إذا كان الشقص بين شفعاء فترك بعضهم فليس للباقين الا أخذ الجميع أو ترك الجميع و ليس لهم أخذ البعض ، قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على هذا ، و هذا قول مالك و الشافعي و أصحاب الرأي و لان في أخذ البعض اضرار بالمشتري بتبعيض الصفقة عليه و الضرر لا يزال بالضرر لان الشفعة انما تثبت على خلاف الاصل دفعا لضرر الشريك الداخل خوفا من سوء المشاركة و مؤنة القسمة فإذا أخذ بعض الشقص لم يندفع عنه الضرر فلم يتحقق المعنى المجوز لمخالفة الاصل فلا تثبت و لو كان الشفيع واحدا لم يجز له أخذ بعض المبيع لذلك فان فعل سقطت شفعته لانها لا تتبعض فإذا سقط بعضها سقط جميعها كالقصاص ، و إن وهب بعض الشركاء نصيبه من الشفعة بعض شركائه أو غيره لم يصح لان ذلك عفو و ليس بهبة فلم يصح لغير من هو عليه كالعفو عن القصاص ( فصل ) فان كان الشفعاء غائبين لم تقسط الشفعة لموضع العذر فإذا قدم أحدهم فليس له أن يأخذ الا الكل أو يترك لا نالا نعلم اليوم مطالبا سواء و لان في أخذه البعض تبعيضا لصفقة المشتري فلم يجز ذلك كما لو لم يكن معه غيره و لا يمكن تأخير حقه إلى أن يقدم شركاؤه لان في التأخير إضرارا بالمشتري فإذا أخذ الجميع ثم حضر آخر قاسمه ان شاء أو عفى فيبقى للاول لان المطالبة انما وجدت منهما فان قاسمه

ثم حضر الثالث قاسمهما ان أحب أو عفا فيبقى للاولين فان نمى الشقص في يد الاول نماء منفصلا لم يشاركه فيه واحد منهما لانه انفصل في ملكه فأشبه ما لو انفصل في يد المشتري قبل الاخذ بالشفعة ، و كذلك إذا أخذ الثاني فنمى في يده نماء منفصلا لم يشاركه الثالث فيه ، و ان خرج الشقص مستحقا فالعهدة على المشتري يرجع الثلاثة عليه و لا يرجع أحدهم على الآخر فان الاخذ و ان كان من الاول فهو بمنزلة النائب عن المشتري في الدفع إليهما و النائب عنهما في دفع الثمن اليه لان الشفعة مستحقة عليه لهم و هذا ظاهر مذهب الشافعي ، و ان امتنع الاول من المطالبة حتى يحضر صاحباه أو قال آخذ قدر حقى ففيه وجهان ( أحدهما ) يبطل حقه لانه قدر على أخذ الكل و تركه فأشبه المنفرد ( و الثاني ) لا يبطل لانه تركه لعذر و هو خوف قدوم الغائب فينتزعه منه ، و الترك لعذر لا يسقط الشفعة بدليل مالوأ ظهر المشتري ثمنا كثيرا فترك لذلك ثم بان بخلافه ، فان ترك الاول شفعته توفرت الشفعة على صاحبيه فإذا قدم الاول منهما فله أخذ الجميع على ما ذكرنا في الاول فان أخذ الاول بها ثم رد ما أخذه بعيب فكذلك و بهذا قال الشافعي ، و حكي عن محمد بن الحسن أنها لا تتوفر عليهما و ليس لهما أخذ نصيب الاول لانه لم يعف و انما رد نصيبه لاجل العيب فأشبه ما لو رجع إلى المشتري ببيع أو هبة و لنا أن الشفيع فسخ ملكه و رجع إلى المشتري بالسبب الاول فكان لشريكه أخذه كما لو عفا ، و يفارق عوده بسبب آخر لانه عاد الملك الاول الذي تعلقت به الشفعة

( فصل ) و إذا حضر الثاني بعد أخذ الاول فأخذ نصف الشقص منه و اقتسما ثم قدم الثالث فطالب بالشفعة و أخذ بها بطلت القسمة لان هذا الثالث إذا أخذ بالشفعة كان كأنه مشارك في حال القسمة لثبوت حقه ، و لهذا لو باع المشتري ثم قدم الشفيع كان له إبطال البيع ، فان قيل فكيف تصح القسمة و شريكهما الثالث غائب ؟ قلنا يحتمل أن يكون و كل في القسمة قبل البيع أو قبل علمه أو يكون الشريكان رفعا ذلك إلى الحاكم و طالباه بالقسمة عن الغائب فقا سمهما و بقي الغائب على شفعته ، فان قيل فكيف تصح مقاسمتهما للشقص و حق الثالث ثابت فيه ؟ قلنا ثبوت حق الشفعة لا يمنع التصرف بدليل أنه يصح بيعه وهبته و غيرهما و يملك الشفيع ابطاله كذا ههنا ، إذا ثبت هذا فان الثالث إذا قدم فوجد أحد شريكيه غائبا أخذ من الحاضر ثلث ما في يده لانه قدر ما يستحقه ثم ان قضى له القاضي على الغائب أخذ ثلث ما في يده أيضا ، و ان لم يقض له انتظر الغائب حتى يقدم لانه موضع عذر ( فصل ) إذا اخذ الاول الشقص كله بالشفعة فقدم الثاني فقال لا آخذ منك نصفه بل اقتصر على قد نصيبي و هو الثلث فله ذلك لانه اقتصر على بعض حقه و ليس فيه تبعيض الصفقة على المشتري فجاز كترك الكل فإذا قدم الثالث فله أن يأخذ من الثاني ثلث ما في يده فيضيفه إلى ما في يد الاول و يقتسمانه نصفين فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر سهما لان الثلث أخذ حقه من الثاني ثلث الثلث و مخرجه تسعة فضمه إلى الثلثين و هي ستة صارت سبعة ثم قسما السبعة نصفين لا تنقسم فاضرب اثنين

في تسعة تكن ثمانية عشر للثاني أربعة أسهم و لكل واحد من شريكيه سبعة ، و انما كان كذلك لان الثاني ترك سدسا كان له أخذه و حقه منه ثلثاه و هو التسع فتوفر ذلك على شريكه في الشفعة فللاول و الثالث أن يقولا نحن سواء في الاستحقاق و لم يترك واحد منا شيئا من حقه فنجمع ما معنا فنقسمه فيكون على ما ذكرنا ، و ان قال الثاني أنا آخذ الربع فله ذلك لما ذكرنا في التي قبلها فإذا قدم الثالث أخذ منه نصف سدس و هو ثلث ما في يده فضمه إلى ثلاثة الارباع و هي تسعة يصير ؟ ؟ الجميع عشرة فيقتسمانها لكل واحد منهما خمسة و للثاني سهمان و تصح من اثني عشر ( فصل ) إذا اشترى رجل من رجلين شقصا فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون الآخر ، و بهذا قال الشافعي ، و حكي عن القاضي انه لا يملك ذلك و هو قول أبي حنيفة و مالك لئلا تتبعض صفقة المشتري .

و لنا ان عقد الاثنين مع واحد عقدان لانه مشتر من كل واحد منهما ملكه بثمن مفرد فكان للشفيع أخذه كما لو أفرده بعقد و بهذا ينفصل عما ذكروه ، و ان اشترى اثنان نصيب واحد فللشفيع أخذ نصيب أحد المشتريين ، و به قال مالك و الشافعي و أبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه ، و قال في الاخرى يجوز له ذلك بعد القبض و لا يجوز قبله لانه قبل القبض تتبعض صفقة البائع و لنا انهما مشتريان فجاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما كما بعد القبض ، و ما ذكره لا نسلمه على أن المشتري الآخر يأخذ نصيبه فلا يكون تبعيضا ، فان باع اثنان من اثنين فهي أربعة عقود و للشفيع أخذ الكل أو ما شاء منهما

( فصل ) فإذا باع شقصا لثلاثة دفعة واحدة فلشريكه أن يأخذ من الثلاثة و له أن يأخذ من أحدهم و له أن يأخذ من اثنين دون الثالث لان عقد كل منهما منفرد فلا يتوقف الاخذ به على الاخذ بما في العقد الآخر كما لو كانت متفرقة ، فإذا أخذ نصيب واحد لم يكن للآخرين مشاركته في الشفعة لان ملكهما لم يسبق ملك من أخذه نصيبه و لا يستحق الشفعة إلا بملك سابق ، فأما إن باع نصيبه لثلاثة في ثلاثة عقود متفرقة ثم علم الشفيع فله أيضا أن يأخذ الثلاثة و له أن يأخذ ما شاء منها ، و إن أخذ نصيب الاول لم يكن للآخرين مشاركته في شفعته لانهما لم يكن لهما ملك حين بيعه ، و إن أخذ نصيب الثاني وحده لم يملك الثالث مشاركته لذلك و يشاركه الاول في شفعته لان ملكه سابق لشراء الثاني فهو شريك حال شرائه .

و يحتمل أن لا يشاركه لان ملكه حال شراء الثاني يستحق أخذه بالشفعة فلا يكون سببا في استحقاقها .

و ان أخذ من الثالث و عفا عن الاولين ففي مشاركتهما له وجهان ، و ان أخذ من الثلاثة ففيه وجهان ( أحدهما ) أنه لا يشاركه أحد منهم لان أملاكهم قد استحقها بالشفعة فلا يستحق عليه بها شفعة ( و الثاني ) يشاركه الثاني في شفعة الثالث و هذا قول أبي حنيفة و بعض أصحاب الشافعي لانه كان مالكا ملكا صحيحا حال شراء الثالث و لذلك استحق مشاركته إذا عفا من شفعته فكذلك إذا لم يعف لانه انما استحق الشفعة بالملك الذي صار به شريكا لا بالعفو عنه ، و لذلك قلنا في الشفيع إذا لم يعلم بالشفعة حتى باع نصيبه فله أخذ نصيب المشتري الاول و للمشتري الاول أخذ