( فصل ) إذا حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره أو هواء جدار له فيه شركة أو على نفس الجدار لزم مالك الشجرة ازالة تلك الاغصان اما بردها إلى ناحية أخرى و اما بالقطع لان الهواء ملك لصحاب القرار فوجب الزالة يشغله من ملك غيره كالقرار ، فان امتنع المالك من ازالته لم يجبر لانه من فعله فلم يجبر على ازالته كما إذا لم يكن مالكا له و ان تلف بها شيء لم يضمنه كذلك ، و يحتمل أن يجبر على ازالته و يضمن ما تلف به إذا أمر بإزالته فلم يفعل بناء على ما إذا مال حائطه إلى ملك غيره على ما سنذكر ان شاء الله تعالى ، و على كلا الوجهين إذا امتنع من ازالته كان لصاحب الهواء ازالته بأحد الامرين لانه بمنزلة البهيمة التي تدخل داره له إخراجها كذا ههنا و هذا مذهب الشافعي ، فان أمكنه ازالتها بلا إتلاف و لا قطع من مشقة تلزمه و لا غرامة لم يجز له إتلافها كما أنه إذا أمكنه إخراج البهيمة من إتلاف لم يجز له إتلافها فان أتلفها في هذه الحال غرمها و ان لم يمكنه ازالتها الا بالاتلاف فله ذلك و لا شيء عليه فانه لا يلزمه اقرار مال غيره في ملكه ، فان صالحه على إقرارها بعوض معلوم فاختلف أصحابنا فقال ابن حامد و ابن عقيل يجوز ذلك رطبا كان الغصن أو يابسا لان الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة لكونها لا تمنع التسليم بخلاف العوض فانه يفتفر إلى العلم لوجوب تسليمه و لان الحاجة داعية إلى الصلح عنه لكون ذلك يكثر في الاملاك المتجاورة و في القطع إتلاف و ضرر و الزيادة المتجددة يعفى عنها كالسمن الحادث في المستأجر للركوب و المستأجر للغرفة يتجدد له الاولاد و الغراس الذي يستأجر له الارض يعظم و يجفو و قال أبو الخطاب لا تصح المصالحة عنه بحال رطبا كان أو يابسا لان الرطب يزيد و يتغير و اليابس ينقص
(22)
و ربما ذهب كله ، و قال القاضي ان كان يابسا معتمدا على نفس الجدار صحت المصالحة عنه لان الزيادة مأمونة فيه و لا يصح الصلح على ذلك لان الرطب يزيد في كل وقت ، و ما لا يعتمد على الجدار لا يصح الصلح عليه لانه تبع الهواء و هذا مذهب الشافعي و اللائق بمذهب أحمد صحته لان الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة إذا لم يكن إلى العلم به سبيل و ذلك لدعاء الحاجة اليه و كونه لا يحتاج إلى تسليم و هذا كذلك و الهواء كالقرار في كونه مملوكا لصاحبه فجاز الصلح على ما فيه كالذي في القرار ( فصل ) و ان صالحه على إقرارها بجزء معلوم من ثمرها أو بثمرها كله فقد نقل المروذي و إسحاق ابن إبراهيم عن أحمد أنه سئل عن ذلك فقال : لا أدري فيحتمل أن يصح و نحوه قال مكحول فانه نقل عنه أنه قال : ايما شجرة ظللت على قوم فهم بالخيار بين قطع ما ظلل أو أكل ثمرها ، و يحتمل أن لا يصح و هو قول الاكثرين و اليه ذهب الشافعي لان العوض مجهول فان الثمره مجهولة و جزؤها مجهول و من شرط الصلح العلم بالعوض و لان المصالح عليه أيضا مجهول لانه يزيد و يتغير على ما أسلفناه و وجه الاول أن هذا مما يكثر في الاملاك و تدعو الحاجة اليه و في القطع إتلاف فجاز مع الجهالة كالصلح على مجرى مياه الامطار و الصلح على المواريث الدارسة و الحقوق المجهولة التي لا سبيل إلى علمها ، و يقوى عندي أن الصلح ههنا يصح بمعنى ان كل واحد منهما يبيح صاحبه ما بذل له فصاحب الهواء يبيح صاحب الشجرة إبقاءها و يمتنع من قطعها و ازالتها و صاحب الشجرة يبيحه ما بذل له من ثمرتها و لا يكون هذا بمعنى البيع لان البيع لا يصح بمعدوم و لا مجهول و الثمرة في حال الصلح معدومة مجهولة و لا هو لازم بل لكل واحد منهما الرجوع عما بذله و العود فيما قاله لانه مجرد إباحة
(23)
من كل واحد منهما لصاحبه فجرى مجرى قول كل واحد منهما لصاحبه أسكن داري و اسكن دارك من تقدير مدة و لا ذكر شروط الاجارة أو قوله أبحتك الاكل من ثمرة بستاني فأبحني الاكل من ثمرة بستانك و كذلك قوله دعني أجري في أرضك ماء و لك أن تسقي به ما شئت و تشرب منه و نحو ذلك فهذا مثله بالاولى فان هذا مما تدعو الحاجة اليه كثيرا و في إلزام القطع ضرر كبير و إتلاف أموال كثيرة و في الترك من نفع يصل إلى صاحب الهواء ضرر عليه و فيما ذكرناه جمع بين الامرين و نظر للفريقين و هو على وفق الاصول فكان أولى ( فصل ) و كذلك الحكم في كل ما امتد من عروق شجرة إنسان إلى أرض جاره سواء أثرت ضررا مثل تأثيرها في المصانع وطي الآبار و أساس الحيطان أو منعها من ثبات شجر لصاحب الارض أو زرع أو لم يؤثر فان الحكم في قطعه و الصلح عليه كالحكم في الفروع الا ان العروق لا ثمر لها فان اتفقا على أن ما نبت من عروقها لصاحب الارض أو جزء معلوم منه فهو كالصلح على الثمرة فيما ذكرنا فعلى قولنا إذا اصطلحا على ذلك فمضت مدة ثم أبى صاحب الشجرة دفع نباتها إلى صاحب الارض فعليه أجر المثل لانه انما تركه في أرضه لهذا فلما لم يسلمه له رجع بأجر المثل كما لو بذلها بعوض فلم يسلم له و كذلك الحكم فيمن مال حائطه إلى هواء ملك غيره أو ذلق من أخشابه إلى ملك غيره فالحكم فيه على ما ذكرناه ( فصل ) و إذا صالحه على المؤجل ببعضه حالا لم يجز كرهه زيد بن ثابت و ابن عمر و قال نهى عمر أن تباع العين بالدين و سعيد بن المسيب و القاسم و سالم و الحسن و الشعبي و مالك و الشافعي و الثوري و ابن عيينة و هشيم
(24)
و أبو حنيفة و إسحاق و روي عن ابن عباس و النخعي و ابن سيرين أنه لا بأس به و عن الحسن و ابن سيرين أنهما كانا لا يريان بأسا بالعروض ان يأخذها من حقه قبل محله لانهما تبايعا العروض بما في الذمة فصح كما لو اشتراها بثمن مثلها ، و لعل ابن سيرين يحتج بأن التعجيل جائز و الاسقاط وحده جائز فجاز الجمع بينهما كما لو فعل ذلك من مواطأة عليه و لنا أنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا عن تعجبل ما في ذمته و بيع الحلول و التأجيل لا يجوز كما لا يجوز أن يعطيه عشرة حالة بعشرين مؤجلة و لانه يبيعه عشرة بعشرين فلم يجز كما لو كانت معيبة و يفارق ما إذا كان عن مواطأة و لا عقد لان كل واحد منهما متبرع ببذل حقه من عوض و لا يلزم من جواز ذلك جوازه في العقد أو مع الشركة كبيع درهم بدرهمين ، و يفارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها لانه لم يأخذ عن الحلول عوضا ، فأما ان صالحه عن ألف حالة بنصفها مؤجلا فان فعل ذلك اختيارا منه و تبرعا به صح الاسقاط و لم يلزم التأجيل لان الحال لا يتأجل بالتأجيل على ما ذكرنا فيما مضى و الاسقاط صحيح ، و ان فعله لمنعه من حقه بدونه أو شرط ذلك في الوفاء لم يسقط شيء أيضا على ما ذكرنا في أول الباب و ذكر أبو الخطاب في هذا روايتين أصحهما لا يصح و ما ذكرنا من التفصيل أولى ان شاء الله تعالى ( فصل ) و يصح الصلح عن المجهول سواء كان عينا أو دينا إذا كان مما لا سبيل إلى معرفته .قال أحمد في الرجل يصالح على الشيء فان علم أنه أكثر منه لم يجز الا أن يوقفه عليه الا أن يكون مجهولا لا يدري ما هو ، و نقل عنه عبد الله إذا اختلط قفيز حنطة بقفيز شعير و طحنا فان عرف قيمة دقيق الحنطة
(25)
و دقيق الشعير بيع هذا و أعطى كل واحد منهما قيمة ماله الا أن يصطلحا على شيء و يتحالا و قال ابن أبي موسى الصلح الجائز هو صلح الزوجة من صداقها الذي لا بينة لها به و لا علم لها و لا للورثة بمبلغه و كذلك الرجلان يكون بينهما المعاملة و الحساب الذي قد مضى عليه الزمان الطويل لا علم لكل واحد منهما بما عليه لصاحبه فيجوز الصلح ، بينهما و كذلك من عليه حق لا علم له بقدره جاز أن يصالح عليه و سواء كان صاحب الحق يعلم قدر حقه و لا بينة له أو لا علم له و يقول القابض ان كان لي عليك حق فأنت في حل منه و يقول الدافع ان كنت أخذت مني أكثر من حقك فأنت منه في حل و قال الشافعي لا يصح الصلح على مجهول لانه فرع البيع و لا يصح البيع على مجهول و لنا ما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال في رجلين اختصما في مواريث درست ( استهما و توخيا و ليحلل أحدكما صاحبه ) و هذا صلح على المجهول و لانه إسقاط حق فصح في المجهول كالعتاق و الطلاق و لانه إذا صح الصلح مع العلم و إمكان أداء الحق بعينه فلان يصح مع الجهل أولى و ذلك لانه إذا كان معلوما فلهما طريق إلى التخلص و براءة أحدهما من صاحبه بدونه و مع الجهل لا يمكن ذلك فلو لم يجز الصلح أفضي إلى ضياع المال على تقدير أن يكون بينهما مال لا يعرف كل واحد منهما قدر حقه منه و لا نسلم كونه بيعا و لا فرع بيع و انما هو إبراء و ان سلمنا كونه بيعا فانه يصح في المجهول عند الحاجة بدليل بيع أساسات الحيطان وطي الآبار و ما مأكوله في جوفه و لو أتلف رجل صبرة طعام لا يعلم قدرها فقال
(26)
صاحب الطعام لمتلفه بعتك الطعام الذي في ذمتك بهذه الدراهم أو بهذا الثوب صح إذا ثبت هذا فان كان العوض في الصلح مما لا يحتاج إلى تسليمه و لا سبيل إلى معرفته كالمختصمين في مواريث دارسة و حقوق سالفه أو في ارض أو عين من المال لا يعلم كل واحد منهما قدر حقه منها صح الصلح مع الجهالة من الجانبين لما ذكرناه من الخبر و المعنى و ان كان مما يحتاج إلى تسليمه لم يجز مع الجهالة و لا بد من كونه معلوما لان تسليمه واجب و الجهالة تمنع التسليم و تفضي إلى التنازع فلا يحصل مقصود الصلح ( فصل ) فأما ما يمكنهما معرفته كتركة موجودة أو يعلمه الذي هو عليه و يجهله صاحبه فلا يصح الصلح عليه مع الجهل قال أحمد : ان صولحت إمرأة من ثمنها لم يصح و احتج بقول شريح أيما إمرأة صولحت من ثمنها لم يتيبن لها ما ترك زوجها فهي الربية كلها قال و ان ورث قوم ما لا و دورا و غير ذلك فقالوا لبعضهم نخرجك من الميراث بألف درهم أكره ذلك و لا يشترى منها شيء و هي لا تعلم لعلها تظن أنه قليل و هو يعلم أنه كثير و لا يشترى حتى تعرفه و تعلم ما هو ، و انما يصالح الرجل الرجل على الشيء لا يعرفه و لا يدرى ما هو حساب بينهما فيصالحه ، واو يكون رجل يعلم ماله على رجل و الآخر لا يعلمه فيصالحه ، فأما إذا علم فلم يصالحه انما يريد يهضم حقه و يذهب به و ذلك لان الصلح انما جاز مع الجهالة للحاجة اليه لابراء الذمم و ازالة الخصام فمع إمكان العلم لا حاجة إلى الصلح مع الجهالة فلم يصح كالبيع ( فصل ) و يصح الصلح عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه سواء كان مما يجوز بيعه أو لا يجوز فيصح عن دم العمد و سكنى الدار و عيب المبيع و متى صالح عما يوجب القصاص بأكثر من ديته أو أقل جاز و قد روي أن الحسن و الحسين و سعيد بن العاص بذلوا للذي وجب له القصاص على هدبة بن خشرم سبع ديات فأبى أن يقبلها و لان المال متعين فلا يقع العوض في مقابلته فأما ان صالح عن قتل الخطأ بأكثر من ديته من جنسها لم يجز و كذلك لو أتلف عبدا أو شيئا غيره فصالح عنه بأكثر من قيمته
(27)
من حبسها لم يجز ، و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة يجوز لانه يأخذ عوضا عن المتلف فجاز أن يأخذ أكثر من قيمته كما لو باعه بذلك و لنا أن الدية و القيمة ثبتت في الذمة مقدرة فلم يجز ان يصالح عنها بأكثر منها من جنسها كالثابتة عن قرض أو ثمن مبيع و لانه إذا أخذ أكثر منها فقد أخذ حقه و زيادة لا مقابل لها فيكون أكل مال بالباطل فأما ان صالحه على جنسها بأكثر قيمة منها جاز لانه بيع ، و يجوز أن يشتري الشيء بأكثر من قيمته أو اقل ( فصل ) و لو صالح عن المائة الثابتة في الذمة بالاتلاف بمائة مؤجلة لم يجز و كانت حالة و بهذا قال الشافعي و عن أحمد يجوز و هو قول أبي حنيفة لانه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو باعه إياه و لنا أنه انما يستحق عليه قيمة المتلف و هو مائة حالة ، الحال لا يتأجل بالتأجيل و ان جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين و بيع الدين بالدين جائز ( فصل ) و لو صالح عن القصاص ؟ ؟ ؟ بعبد فخرج مستحقا رجع بقيمته في قولهم جميعا و ان خرج حرا فكذلك .و به قال أبو يوسف و محمد ، و قال أبو حنيفة يرجع بالدية لان الصلح فاسد فرجع ببذل ما صالح ؟ ؟ عنه و هو الدية .و لنا أنه تعذر تسليم ما جعله عوضا فرجع في قيمته كما لو خرج مستحقا ( فصل ) و لو صالح عن دار أو عبد بعوض فوجد العوض مستحقا أو حرا رجع في الدار و ما صالح عنه أو بقيمته ان كان تألفا لان الصلح ههنا بيع في الحقيقة فإذا تبين أن العوض كان مستحقا أو حرا ؟ ؟ كان البيع فاسدا فرجع فيما كان له بخلاف الصلح عن القصاص فانه ليس ببيع و انما يأخذ عوضا عن إسقاط القصاص ، و لو اشترى شيئا فوجده معيبا فصالحه عنه بعبد فبان مستحقا أو حرا رجع بأرش العيب
لطفا منتظر باشید ...
