مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

عليه حضور مجلس الحاكم لبعده أو ذلك فلا يشرع فيها ما يفضي إلى الضرر ، و لانه لو وقف الامر على الحاكم لم يملك الاخذ الابعد إحضار الثمن لئلا يفضي إلى هذا الضرر ، و ان أفلس الشفيع خير المشتري بين الفسخ و بين أن يضرب مع الغرماء بالثمن كالبائع إذا أفلس المشتري ( فصل ) لا يحل الاحتيال لاسقاط الشفعة و ان فعل لم تسقط ، قال أحمد في رواية اسماعيل ابن سعيد و قد سألته عن الحيلة في إبطال الشفعة فقال لا يجوز شيء من الحيل في ذلك و لا في إبطال حق مسلم و بهذا قال أبو أيوب و أبو خيثمة و ابن أبي شيبة و أبو إسحاق الجوز جاني ، و قال عبد الله بن عمر من يخدع الله يخدعه و قال أيوب السختياني انهم ليخادعون الله ما يخادعون صبيا لو كانوا يأتون الامر على وجهه كان أسهل علي و معنى الحيلة ان يظهر وا في البيع شيئا لا يؤخذ بالشفعة معه و يتواطؤن في الباطن على خلافه : مثل أن يشتري شقصا يساوي عشرة دنانير بألف درهم ثم يقضيه عنها عشرة دنانير ، أو يشتريه بمائة دينار و يقضيه عنها مائة درهم ، أو يشتري البائع من المشتري عبدا قيمته مائة بألف في ذمته ثم يبيعه الشقص بالالف ، أو يشتري شقصا بألف ثم يبرئه البائع من تسعمائة ، أو يشتري جزءا من الشقص بمائة ثم يهب له البائع باقيه ، أو يهب الشقص للمشتري و يهب المشتري له الثمن أو بعقد البيع بثمن مجهول المقدار كحفنة

قراضة أو جوهرة معينة أو سلعة معينة موصوفة أو بمائة درهم و لؤلؤة و أشباه هذا ، فهذا كله إذا وقع من تحيل سقطت الشفعة ، و ان تحيلا به على إسقاط الشفعة لم تسقط و يأخذ الشفيع الشقص في الصورة الاولى بعشرة دنانير أو قيمتها من الدراهم و في الثانية بمائة درهم أو قيمتها ذهبا ، و في الثالثة بقيمة العبد المبيع و في الرابعة بالباقي بعد الابراء و هو المائة المقبوضة ، و في الخامسة يأخذ الجزء المبيع من الشقص بقسطه من الثمن و يحتمل أن يأخذ الشقص ، كله بجميع الثمن لانه انما وهبه بقية الشقص عوضا عن الثمن الذي اشترى به جزءا من الشقص ، و في السادسة يأخذ بالثمن الموهوب ، و في سائر الصور المجهول ثمنها يأخذه بمثل الثمن أو بقيمته ان لم يكن مثلها اذا كان الثمن موجودا و ان لم يوجد عينه دفع اليه قيمة الشقص لان الاغلب وقوع العقد على الاشياء بقيمتها ، و قال أصحاب الرأي و الشافعي يجوز ذلك كله و تسقط به الشفعة لانه لم يأخذ بما وقع البيع به فلم يجز كما لو لم يكن حيلة و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( من أدخل فرسا بين فرسين و لم يأمن أن يسبق فليس بقمار ، و ان أمن أن يسبق فهو قمار ) رواه أبو داود و غيره ، فجعل إدخال الفرس المحلل قمارا في الموضع الذي يقصد به إباحة إخراج كل واحد من المتسابقين جعلا مع عدم معنى المحلل فيه و هو كونه بحال يحتمل أن يأخذ سبقيهما ، و هذا يدل على إبطال كل حيلة لم يقصد بها الا اباحة المحرم مع عدم المعنى فيها و استدل أصحابنا بما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه و سلم انه قال ( لا تركبوا ما ارتكبت

اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل ) و قال النبي صلى الله عليه و سلم ( لعن الله اليهود ان الله لما حرم عليهم شحومها جملوه ثم باعوه و أكلوا ثمنه ) متفق عليه و لان الله تعالى ذم المخادعين له بقوله ( يخادعون الله و الذين آمنوا و ما يخدعون الا أنفسهم و ما يشعرون ) و الحيل مخادعة ، و قد مسخ الله تعالى الذين اعتدوا في السبت قردة بحيلتهم فانه رأى انهم كانوا ينصبون شباكهم يوم الجمعة و منهم من يحفر جبابا و يرسل الماء إليها يوم الجمعة فإذا جاءت الحيتان يوم السبت وقعت في الشباك و الجباب فيدعونها إلى ليلة الاحد فيأخذونها و يقولون ما اصطدنا يوم السبت شيئا فمسخهم الله تعالى بحيلتهم ، و قال تعالى ( فجعلناها نكالا لما بين يديها و ما خلفها موعظة للمتقين ) قيل يعني به أمة محمد صلى الله عليه و سلم أي لتتعظ بذلك أمة محمد صلى الله عليه و سلم فيجتنبوا مثل ما فعل المعتدون ، و لان الحيلة خديعة و قد قال النبي صلى الله عليه و سلم ( لا تحل الخديعة لمسلم ) و لان الشفعة وضعت لدفع الضرر فلو سقطت بالتحيل للحق الضرر فلم تسقط كما لو أسقطها المشتري بالبيع و الوقف ، و فارق ما لم يقصد به التحيل لانه لا خداع فيه و لا قصد به إبطال حق و الاعمال بالنيات ، فان اختلفا هل وقع شيء من هذا حيلة أولا ؟ فالقول قول المشتري مع يمينه لانه أعلم بنيته و حاله إذا ثبت هذا فان الغرر في الصورتين الاوليين على المشتري لشرائه ما يساوي عشرة بمائة و ما

يساوي مائة درهم بمائه دينار و أشهد على نفسه ان عليه ألفا فربما طالبه بذلك فلزمه في ظاهر الحكم و في الثالثة الغور على البائع لانه اشترى عبدا يساوي مائة بألف ، و في الرابعة على المشتري لانه اشترى شقصا قيمته مائة بألف و كذلك في الخامسة لانه اشترى بعض الشقص بثمن جميعه ، و في السادسة على البادي منهما بالهبة لانه قد لا يهب له الآخر شيئا ، فان خالف أحدهما ما توا=طا طآ عليه فطالب صاحبه بما أظهراه لزمه في ظاهر الحكم لانه عقد البيع مع صاحبه بذلك مختارا ، فاما فيما بينه و بين الله تعالى فلا يحل لمن غرصاحبه الاخذ بخلاف ما تواطا عليه لان صاحبه انما رضي بالعقد للنواطؤ فمع فواته لا يتحقق الرضي به ( مسألة ) قال ( و ان اختلفا في الثمن فالقول قول المشتري الا أن يكون للشفيع بينة ) و جملته أن الشفيع و المشتري إذا اختلفا في الثمن فقال المشتري اشتريته بمائة فقال الشفيع بل بخمسين فالقول قول المشتري لانه العاقد فهو أعرف بالثمن و لان الشقص ملكه فلا ينزع من يده بالدعوى بغير بينة و بهذا قال الشافعي ، فان قبل فهلا قلتم القول قول الشفيع لانه غارم و منكر للزيادة فهو كالغاصب و المتلف و الضامن لنصيب شريكه إذا أعتق ؟ قلنا الشفيع ليس بغارم لانه لا شيء عليه و انما يريد أن يملك الشقص بثمنه بخلاف الغاصب و المتلف و المعتق ، فأما إن كان للشفيع بينة حكم بها و كذلك إن كان للمشتري بينة حكم بها و استغنى عن يمينه و يثبت ذلك بشاهد و يمين و شهادة رجل

و إمرأتين و لا تقبل شهادة البائع لانه إذا شهد للشفيع كان متهما لانه يطلب تقليل الثمن خوفا من الدرك عليه ، و ان أقام كل واحد منهما بينة احتمل تعارضهما لانهما يتنازعان فيما وقع عليه العقد فيصيران كمن لا بينة لهما ، و ذكر الشريف أن البينة بينة الشفيع و يقتضيه مذهب الخرقي لان بينة الخارج عنده مقدمة على بينة الداخل و الشفيع هو الخارج و هذا قول أبي حنيفة ، و قال صاحباه البينة بينة المشتري لانها تترجح بقول المشتري فانه مقدم على قول الشفيع ، و يخالف الخارج الداخل لان بينة الداخل يجوز أن تكون مستندة إلى يده ، و في مسئلتنا البينة تشهد على نفس العقد كشهادة بينة الشفيع و لنا أنهما بينتان تعارضتا فقدمت بينة من لا يقبل قوله عند عدمها كالداخل و الخارج و يحتمل ان يقرع بينهما لانهما يتنازعان في العقد و لا يد لهما عليه فصارا كالمتنازعين عينا في يد غيرهما ( فصل ) و ان قال المشتري لا أعلم مبلغ الثمن فالقول قوله لان ما يدعيه ممكن لجواز أن يكون اشتراه جزافا أو بثمن نسي مبلغه و يحلف فإذا حلف سقطت الشفعة لانها لا تستحق بغير بذل و لا يمكن أن يدفع اليه مالايدعيه ، فان ادعى أنك فعلت ذلك تحيلا على إسقاط الشفعة فعليه اليمين على نفي ذلك ( فصل ) فان اشترى شقصا بعرض و اختلفا في قيمته فان كان موجودا عرضاه على المقومين ، و ان تعذر إحضاره فالقول قول المشتري كما لو اختلفا في قدر الثمن ، و ان ادعى جهل قيمته فهو على ما ذكرنا

فيما إذا ادعى جهل ثمنه ، و ان اختلفا في الغراس و البناء في الشقص فقال المشتري أنا أحد ثنه ؟ ؟ و أنكر الشفيع فالقول قول المشتري لانه ملكه و الشفيع يريد تملكه عليه فالقول قول المالك ( فصل ) إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك فلي أخذه بالشفعة فانه يحتاج إلى تحرير دعواه فيحدد المكان الذي فيه الشقص و يذكر قدر الشقص و الثمن و يدعي الشفعة فيه فإذا فعل ذلك سئل المدعى عليه فان أقر لزمه ، و ان أنكر و قال انما اتهتبه أو ورثته فلا شفعة لك فيه فالقول قول من ينفيه كما لو ادعى عليه نصيبه من شفعة فان حلف بري و ان نكل قضي عليه و ان قال لا نستحق علي شفعة فالقول قوله مع يمينه و يكون يمينه على حسب قوله في الانكار ، و إذا نكل و قضي عليه بالشفعة عرض عليه الثمن فان أخذه دفع اليه ، و ان قال لا أستحقه ففيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) يقر في يد الشفيع إلى أن يدعيه المشتري فيدفع اليه كما لو أقر له بدار فأنكرها و الثاني ) أن يأخذه الحاكم فيحفظه لصاحبه إلى أن يدعيه المشتري و متى ادعاه دفع اليه ( و الثالث ) يقال له إما أن نقبضه و اما أن تبري منه كسيد المكاتب إذا جاءه المكاتب بمال المكتابة فادعى أنه حرام اختار هذا القاضي و هذا مفارق للمكاتب لان سيده يطالبه بالوفاء من هذا الذي أتاه به فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى سيده تحريم ما أتاه به و هذا لا يطلب الشفيع بشيء فلا ينبغي أن يكلف إبراء مما لا يدعيه و الوجه الاول أولى إن شاء الله تعالى

( فصل ) و ان قال اشتريته لفلان و كان حاضرا استدعاه الحاكم و سأله فان صدقه كان الشراء له و الشفعة عليه ، و ان قال هذا ملكي و لم اشتره انتقلت الخصومة اليه و ان كذبه حكم بالشراء لمن اشتراه واخذ منه بالشفعة ، و ان كان المقر له غائبا أخذه الحاكم و دفعه إلى الشفيع و كان الغائب على حجته إذا قدم لاننا لو وقفنا الامر في الشفعة إلى حضور المقر له لكان في ذلك إسقاط الشفعة لان كل مشتر يدعي انه لغائب .

و ان قال اشتريته لا بني الطفل أو لهذا الطفل و له عليه ولاية ففيه وجهان : ( أحدهما ) لا تثبت الشفعة لان الملك ثبت للطفل و لا تجب الشفعة بإقرار الولي عليه لانه إيجاب حق في مال صغير بإقرار وليه ( الثاني ) تثبت لانه يملك الشراء له فصح إقراره فيه كما يصح إقراره بعيب في مبيعه ، فأما ان ادعى عليه شفعة في شقص فقال هذا لفلان الغائب أو لفلان الطفل ثم أقر بشرائه له لم تثبت فيه الشفعة إلا أن تثبت ببينة أو يقدم الغائب و ببلغ ؟ ؟ الطفل فيطالبهما بها لان الملك يثبت لهما بإقراره به فإقراره بالشراء بعد ذلك اقرار في ملك غيره فلا يقبل بخلاف ما إذا قر بالشراء ابتداء لان الملك ثبت لهما بذلك الاقرار المثبت للشفعة فثبتا جميعا ، و ان لم يذكر سبب الملك لم يسأله الحاكم عنه و لم يطالب ببيانه لانه لو صرح بالشراء لم تثبت به شفعة فلا فائدة في الكشف عنه و مذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا