و أبي يوسف و قول للشافعي ، و قال أبو عبد الله بن حامد ان كان التلف بفعل آدمي كما ذكرنا ، و إن كان بفعل الله تعالى كانهدام البناء بنفسه أو حريق أو غرق فليس للشفيع أخذ الباقي الا بكل الثمن أو يترك و هذا قول أبي حنيفة و قول الشافعي لانه متى كان النقص بفعل آدمي رجع بدله إلى المشتري فلا يتضرر و متى كان بغير ذلك لم يرجع اليه شيء فيكون الاخذ منه اضرارا به و الضرر يزال بالضرر و لنا أنه تعذر على الشفيع أخذ الجميع و قدر على أخذ البعض فكان له بالحصة من الثمن كما لو تلف بفعل آدمي سواه أو كما لو كان له شفيع آخر ، أو نقول أخذ بعض ما دخل معه في العقد فأخذه بالحصة كما لو كان معه سيف ، و أما الضرر فانما حصل بالتلف و لا صنع للشفيع فيه و الذي يأخذه الشفيع يؤدي ثمنه فلا يتضرر المشتري بأخذه ، و انما قلنا يأخذ الانقاض و ان كانت منفصلة لان استحقاقه للشفعة كان حال عقد البيع و في تلك الحال كان متصلا اتصالا ليس مآله إلى الانفصال و انفصاله بعد ذلك لا يسقط حق الشفعة ، و يفارق الثمرة المؤبرة إذا تأرت فان مآلها إلى الانفصال و الظهور فإذا ظهرت فقد انفصلت فلم تدخل في الشفعة ، و إن نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع مثل أن انشق الحائط و استهدم البناء و شعث الشجر و بارت الارض فليس له الا الاخذ بجميع الثمن أو الترك لان هذه المعاني لا يقابلها الثمن بخلاف الاعيان ، و لهذا قلنا لو بني المشتري أعطاه الشفيع قيمة بنائه ، و لو زاد المبيع زيادة متصلة دخلت في الشفعة
(505)
( مسألة ) قال ( و إن كان الشراء وقع بعين أو ورق أعطاه الشفيع مثل ذلك ، و إن كان عرضا أعطاه قيمته ) و جملته أن الشفيع يأخذ الشقص من المشتري بالثمن الذي استقر عليه العقد لما روي في حديث جابر أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( هو أحق بالثمن ) رواه أبو إسحاق الجوزجاني في كتابه ، و لان الشفيع انما استحق الشقص بالبيع فكان مستحقا له بالثمن كالمشتري فان قيل ان الشفيع استحق أخذه بغير رضى مالكه فينبغي أن يأخذه بقيمته كالمضطر يأخذ و عدم غيره ، قلنا المضطر استحق أخذه بسبب حاجة خاصة فكان المرجع في بدله إلى قيمته و الشفيع استحقه لاجل البيع و لهذا لو انتقل بهبة أو ميراث لم يستحق الشفعة ، و إذا استحق ذلك بالبيع وجب أن يكون بالعوض الثابت بالبيع .إذا ثبت هذا فانا ننظر في الثمن فان كان دنانير أو دراهم أعطاه الشفيع مثله ، و إن كان مما لا مثل له كالثياب و الحيوان فان الشفيع يستحق الشقص بقيمة الثمن و هذا قول أكثر أهل العلم و به يقول أصحاب الرأي و الشافعي ، و حكي عن الحسن و سوار أن الشفعة لا تجب ههنا لانها تجب بمثل الثمن و هذا لامثل له فتعذر الاخذ فلم يجب كما لو جهل الثمن و لنا أنه أحد نوعي الثمن فجاز أن تثبت به الشفعة في المبيع كالمثلى و ما ذكروه لا يصح لان المثل
(506)
يكون من طريق الصورة و من طريق القيمة كبدل المتلف ، فأما ان كان الثمن من المثليات الاثمان كالحبوب و الادهان فقال أصحابنا يأخذه الشفيع بمثله لانه من ذوات الامثال فهو كالاثمان و به يقول أصحاب الرأي و أصحاب الشافعي و لان هذا مثل من طريق الصورة و القيمة فكان أولى من المماثل في احداهما و لان الواجب بدل الثمن فكان مثله كبدل القرض و المتلف ( فصل ) و يستحق الشفيع الشقص بالثمن الذي استقر عليه العقد فلو تبايعا بقدر ثم ما غيراه في زمن الخيار بزيادة أو نقص ثبت ذلك التغيير في حق الشفيع لان حق الشفيع انما يثبت إذا تم العقد و إنما يستحق بالثمن الذي هو ثابت حال استحقاقه و لان زمن الخيار بمنزلة حالة العقد ، و التغيير يلحق بالعقد فيه لانهما على اختيارهما فيه كما لو كانا في حال العقد ، فاما إذا انقضى الخيار و انبرم العقد فزادا أو نقصا لم يلحق بالعقد لان الزيادة بعده هبة يعتبر لها شروط الهبة و النقص إبراء مبتدأ و لا يثبت ذلك في حق الشفيع و بهذا قال الشافعي ، و قال أبو حنيفة يثبت النقص في حق الشفيع دون الزيادة ، و ان كانا عنده يلحقان بالعقد لان الزيادة تضر الشفيع فلم يملكها بخلاف النقص و قال مالك ان بقي ما يكون ثمنا أخذ به ، و ان حط الاكثر أخذه بجميع الثمن الاول و لنا أن ذلك يعتبر بعد استقرار العقد فلم يثبت في حق الشفيع كالزيادة و لا الشفيع استحق الاخذ بالثمن الاول قبل التغيير فلم يؤثر التغيير بعد ذلك فيه كالزيادة و ما ذكروه من العذر صحيح
(507)
لان ذلك لو لحق العقد لزم الشفيع ، و ان أضربه كالزيادة ، في مدة الخيار و لانه حط بعد لزوم العقد فأشبه حط الجميع أو الاكثر عند مالك ( فصل ) و إن كان الثمن مما تجب قيمته فانها تعتبر وقت البيع لانه وقت الاستحقاق و لا اعتبار بعد ذلك بالزيادة و النقص ، و ان كان فيه خيار اعتبرت القيمة حين انقضاء الخيار و استقرار العقد لانه حين استحقاق الشفعة و بهذا قال الشافعي ، و حكي عن مالك أنه يأخذه بقيمته يوم المحاكمة و ليس بصحيح لان وقت الاستحقاق وقت العقد و ما زاد بعد ذلك حصل في ملك البائع فلا يقوم للمشتري و ما نقص فمن مال البائع فلا ينقص به حق المشتري ( فصل ) و إذا كان الثمن مؤجلا أخذ الشفيع بذلك الاجل ان كان مليئا و إلا أقام ضمينا مليئا و أخذه و به قال مالك و عبد الملك و إسحاق ، و قال الثوري لا يأخذها إلا بالنقد حالا ، و قال أبو حنيفة لا يأخذها إلا بثمن حال أو ينتظر مضي الاجل ثم يأخذ ، و عن الشافعي كمذهبنا و مذهب أبي حنيفة لانه لا يمكنه الاخذ بالمؤجل لانه يفضي إلى أن يلزم المشتري قبول ذمة الشفيع و الذمم لا تتماثل و إنما يأخذ بمثله و لا يلزمه أن يأخذ بمثله حالا لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري و لا بسلعة بمثل الثمن إلى ألاجل لانه انما يأخذه بمثل الثمن أو القيمة و السلعة ليست واحدة منهما فلم يبق إلا التخيير
(508)
و لنا أن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته و التأجيل من صفاته و لان في الحلول زيادة على التأجيل فلم يلزم الشفيع كزيادة القدر ، و ما ذكروه من اختلاف الذمم فاننا لانوجبها حتى توجد الملاءة في الشفيع أو في ضمينه بحيث ينحفظ المال فلا يضر اختلافهما فيما وراء ذلك كما لو اشترى الشقص بسلعة وجبت قيمتها و لا يضر اختلافهما ، و متى أخذه الشفيع بالاجل فمات الشفيع أو المشتري و قلنا يحل الدين بالموت حل الدين على الميت منهما دون صاحبه لان سبب حلوله الموت فاختص بمن وجد في حقه ( فصل ) و إذا باع شقصا مشفوعا و معه ما لا شفعة فيه كالسيف و الثوب في عقد واحد ثبتت الشفعة في الشقص بحصته من الثمن دون ما معه فيقوم كل واحد منهما و يقسم الثمن على قدر قيمتهما فما يخص الشقص يأخذه الشفيع و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي و يحتمل أن لا تجب الشفعة لئلا تتبعض صفقة المشتري و في ذلك اضرار به فأشبه ما لو أراد الشفيع أخذ بعض الشقص ، و قال مالك تثبت الشفعة فيما لذلك و لنا أن السيف لا شفعة فيه و لا هو تابع لما فيه الشفعة فلم يؤخذ بالشفعة كما لو أفرده و ما يلحق المشتري من الضرر فهو ألحقه بنفسه بجمعه في العقد بين ما تثبت فيه الشفعة و ما لا تثبت و لان في أخذ الكل ضررا بالمشتري أيضا لانه ربما كان غرضه في ابقاء السيف له ففي أخذه منه إضرار به من سبب يقتضيه
(509)
( فصل ) و إذا باع شقصين من أرضين صفقة واحدة لرجل واحد و الشريك في أحدهما الشريك في الآخر فلهما أن يأخذا و يقتسما الثمن على قدر القيمتين .و إن أخذ أحدهما دون الآخر جاز و يأخذ الشقص الذي في شركته بحصته من الثمن ، و يتخرج انه لا شفعة له كالمسألة التي قبلها و ليس له أخذهما معا لان أحدهما لا شركة له فيه و لا هو تابع لما فيه الشفعة فجرى مجرى الشقص و السيف ، و ان كان الشريك فيهما واحدا فله أخذهما و تركهما لانه شريك فيهما ، و ان أحب أخذ أحدهما دون الآخر فله ذلك ، و هذا منصوص الشافعي ، و يحتمل انه لا يملك ذلك ، و متى اختاره سقطت الشفعة فيهما لانه أمكنه أخذ المبيع كله فلم يملك أخذ بعضه كما لو كان شقصا واحدا ، ذكره أبو الخطاب و بعض أصحاب الشافعي و لنا أنه يستحق كل واحد منهما بسبب الآخر فجرى مجرى الشريكين ، و لانه لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب - إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته - أن يكون للآخر أخذ الكل و الامر بخلافه ( فصل ) و لا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن لان في أخذه بدون دفع الثمن إضرارا بالمشتري و لا يزال الضرر بالضرر ، فان أحضر رهنا أو ضمينا لم يلزم المشتري قبوله لان في تأخير الثمن ضررا فلم يلزم المشتري ذلك كما لو أراد تأخير ثمن حال ، فان بذل عوضا عن الثمن لم يلزمه قبوله لانها معاوضة
(510)
لم يجبر عليها ، و إذا أخذ بالشفعة لم يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض الثمن فان كان موجودا سلمه و ان تعذر في الحال قال أحمد في رواية حرب ينظر الشفيع يوما أو يومين بقدر ما يرى الحاكم ، فإذا كان أكثر فلا ، و هذا قول مالك و قال ابن شبرمة و أصحاب الشافعي : ينظر ثلاثا لانها آخر حد القلة فان أحضر الثمن و إلا فسخ عليه و قال أبو حنيفة و أصحابه لا يأخذ بالشفعة و لا يقضي القاضي بها حتى يحضر الثمن لان الشفيع يأخذ الشقص بغير اختيار المشتري فلا يستحق ذلك إلا لا حضار عوضه كتسليم المبيع و لنا انه تملك للمبيع بعوض فلا يقف على إحضار العوض كالبيع ، و أما التسليم في البيع فالتسليم في الشفعة مثله ، و كون الاخذ بغير اختيار المشتري يدل على قوته فلا يمنع من اعتباره في الصحة فإذا أجلناه مدة فأحضر الثمن فيها و الا فسخ الحاكم الاخذ ورده إلى المشتري ، و هكذا لو هرب الشفيع بعد الاخذ ، و الاولى أن للمشتري الفسخ من حاكم لانه فات شرط الاخذ و لانه تعذر على البائع الوصول إلى الثمن فملك الفسخ كغير من أخذت الشفعة منه ، و كما لو أفلس الشفيع ، و لان الاخذ بالشفعة لا يقف على حكم الحاكم فلا يقف فسخ الاخذ بها على الحاكم كفسخ غيرها من البيوع و كالرد بالعيب ، و لان وقف ذلك على الحاكم يفضي إلى الضرر بالمشتري لانه قد يتعذر عليه إثبات ما يدعيه و قد يصعب
لطفا منتظر باشید ...
