مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

قال ( جار الدار أحق بالدار ) رواه الترمذي و قال حديث حسن صحيح و رواه الترمذي في حديث جابر ( الجار أحق بداره ينتظر به إذا كان غائبا إذا كان طريقهما واحد ) و قال حديث حسن و لانه اتصال ملك يدوم و يتأبد فتثبت الشفعة به كالشركة .

و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود و صرفت الطرق فلا شفعة ) و روى ابن جريج عن الزهري عن سعيد بن المسيب - أو عن أبي سلمة أو عنهما - قال قال رسول الله صلى الله عليه و سلم ( إذا قسمت الارض وحدت فلا شفعة فيها ) رواه أبو داود و لا الشفعة ثبتت في موضع الوفاق على خلاف الاصل لمعنى معدوم في محل النزاع فلا تثبت فيه ، و بيان انتفاء المعنى هو ان الشريك ربما دخل عليه شريك فيتأذى به فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة فيدخل الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه و ما يحتاج إلى احداثه من المرافق و هذا لا يوجد في المقسوم فأما حديث أبي رافع فليس بصريح في الشفعة فان الصقب القرب يقال بالسين و الصاد قال الشاعر كوفية نازح محلتها لا أمم دارها و لا صقب فيحتمل أنه أراد بإحسان جاره وصلته و عيادته و نحو ذلك و خبرنا صريح صحيح فيقدم ، و بقية الاحاديث في أسانيدها مقال فحديث سمرة يرويه عنه الحسن و لم يسمع منه إلا حديث العقيقة قاله أصحاب الحديث .

قال ابن المنذر : الثابت عن رسول الله صلى الله عليه و سلم حديث جابر الذي رويناه و ما عداه من

الاحاديث فيها مقال على أنه يحتمل أنه أراد بالجار الشريك فانه جار أيضا و يسمى كل واحد من الزوجين جارا قال الشاعر أجارتنا بيني فانك طالقه كذاك أمور الناس غاد و طارقه قال الاعشى و تسمى الضرتان جارتين لاشتراكهما في الزوج قال حمل بن مالك كنت بين جارتين لي فضربت احداهما الاخرى بمسطح فقتلتها و جنينها ، و هذا يمكن في تأويل حديث أبى رافع أيضا إذا ثبت هذا فلا فرق بين كون الطريق مفردة أو مشتركة قال أحمد في رواية ابن القاسم في رجل له أرض تشرب هي و أرض غيره من نهر واحد فلا شفعة له من أجل الشرب إذا وقعت الحدود فلا شفعة ، و قال في رواية أبي طالب و عبد الله و مثنى فيمن لا يرى الشفعة بالجوار و قدم إلى الحاكم فأنكر لم يحلف انما هو اختيار و قد اختلف الناس فيه قال القاضي انما هذا لان يمين المنكر ههنا على القطع و البت و مسائل الاجتهاد مظنونة فلا يقطع ببطلان مذهب المخالف و يمكن أن يحمل كلام أحمد ههنا على الورع لاعلى التحريم لانه يحكم ببطلان مذهب المخالف و يجوز للمشتري الامتناع به من تسليم المبيع فيما بينه و بين الله تعالى ( فصل ) الشرط الثاني أن يكون المبيع أرضا لانها التي تبقي على الدوام و يدوم ضررها ، و أما غيرها فينقسم قسمين ( أحدهما ) تثبت فيه الشفعة تبعا للارض و هو البناء و الغراس يباع مع الارض فانه يؤخذ بالشفعة تبعا للارض بغير خلاف في المذهب و لا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا و قد دل عليه

قول النبي صلى الله عليه و سلم و قضاؤه بالشفعة في كل شرك لم يقسم ربعة أو حائط و هذا يدخل فيه البناء و الاشجار ( القسم الثاني ) ما لا تثبت فيه الشفعة تبعا و لا مفردا و هو الزرع و الثمرة الظاهرة تباع مع الارض فانه لا يؤخذ بالشفعة مع الاصل و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة و مالك يؤخذ ذلك بالشفعة مع أصوله لانه متصل بما فيه الشفعة فيثبت فيه الشفعة تبعا كالبناء و الغراس و لنا أنه لا يدخل في البيع تبعا فلا يؤخذ بالشفعة كقماش الدار و عكسه البناء و الغراس ، و تحقيقه أن الشفعة بيع في الحقيقة لكن الشارع جعل له سلطان الا خد بغير رضى المشتري فان بيع الشجر و فيه ثمرة ظاهرة كالطلع المؤبردخل في الشفعة لانها تتبع في البيع فأشبهت الغراس في الارض و أما ما بيع مفردا من الارض فلا شفعة فيه سواء كان مما ينقل كالحيوان و الثياب و السفن و الحجارة و الزرع و الثمار أو لا ينقل كالبناء و الغراس إذا بيع مفردا و بهذا قال الشافعي و أصحاب الرأي و روي عن الحسن و الثوري و الا وزاعي و العنبري و قتادة و ربيعة و إسحاق لا شفعة في المنقولات و اختلف عن مالك و عطاء فقالا مرة كذلك و مرة قالا الشفعة في كل شيء حتى في الثوب ، و قال ابن أبى موسى و قد روي عن أبي عبد الله رواية أخرى أن الشفعة واجبة فيما لا ينقسم كالحجارة و السيف و الحيوان و ما في معني ذلك ، قال أبو الخطاب و عن أحمد رواية أخرى ان الشفعة تجب في البناء و الغراس و ان بيع مفردا و هو قول مالك لعموم قوله عليه السلام

( الشفعة فيما لم يقسم ) و لان الشفعة وضعت لدفع الضرر و حصول الضرر بالشركة فيما لا ينقسم ابلغ منه فيما ينقسم و لان ابن أبي مليكة روى أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( الشفعة في كل شيء ) و لنا أن قول النبي صلى الله عليه و سلم ( الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود و صرفت الطرق فلا شفعة ) لا يتناول الا ما ذكرناه و انما أراد ما لا ينقسم من الارض بدليل قوله ( فإذا وقعت الحدود و صرفت الطرق ) و لان هذا مما لا يتباقى على الدوام فلا تجب فيه الشفعة كصبرة الطعام ، و حديث ابن أبي مليكة مرسل لم يرو في الكتب الموثوق بها ، و الحكم في الغراف ^{( 1 )} و الدولاب و الناعورة كالحكم في البناء فأما ان بيعت الشجرة مع قرارها من الارض مفردة عما يتخللها من الارض فحكمها حكم ما لا ينقسم من العقار و لان هذا مما لا ينقسم على ما سنذكره و يحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال لان القرار تابع لها فإذا لم تجب الشفعة فيها مفردة لم تجب فيه تبعها ، و ان بيعت حصة من علو دار مشترك نظرت فان كان السقف الذي تحته لصاحب السفل فلا شفعة في العلو لانه بناء مفرد و ان كان لصاحب العلو فكذلك لانه بناء منفرد لكونه لا أرض له فهو كما لو لم يكن السقف له و يحتمل ثبوت الشفعة لان له قرارا فهو كالسفل ( فصل ) ( الشرط الثالث ) أن يكون المبيع مما يمكن قسمته فأما ما لا يمكن قسمته من العقار كالحمام الصغير و الرحى الصغيرة و العضادة و الطريق الضيقة و العراص الضيقة فعن أحمد فيها روايتان ( احداهما ) لا شفعة فيه و به قال يحيي بن سعيد و ربيعة و الشافعي ( و الثانية ) فيها الشفعة و هو قول أبي حنيفة

1 - بتشديد الراء

و الثوري و ابن سريج و عن مالك كالروايتين ، و وجه هذا عموم قوله عليه السلام ( الشفعة فيما يقسم ) و سائر الالفاظ العامة ، و لان الشفعة ثبتت لازالة ضرر المشاركة و الضرر في هذا النوع أكثر لانه يتأبد ضرره و الاول ظاهر المذهب لما روي عن النبي صلى الله عليه و سلم أنه قال ( لا شفعة في فناء و لا طريق و لا منقبة ) و المنقبة الطريق الضيق ، رواه أبو الخطاب في روؤس المسائل و روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال : لا شفعة في بئر و لا فحل و لان إثبات الشفعة في هذا يضربا لبائع لانه لا يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة و قد يمتنع المشتري لاجل الشفيع فيتضرر البائع و قد يمتنع ؟ ؟ البيع فتسقط الشفعة فيؤدي إثباتها إلى نفيها و يمكن أن يقال إن الشفعة انما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة لما يحتاج اليه من احداث المرافق الخاصة و لا يوجد هذا فيما لا ينقسم ، و قولهم ان الضرر ههنا أكثر لتأبده ، قلنا الا أن الضرر في محل الوفاق من جنس هذا الضرر و هو ضرر الحاجة إلى احداث المرافق الخاصة فلا يمكن التعدية و في الشفعة ههنا ضرر موجود في محل الوفاق و هو ما ذكرناه فتعذر الالحاق .

فأما ما أمكن قسمته مما ذكرنا كالحمام الكبير الواسع البيوت بحيث إذا قسم لم يستضر بالقسمة و أمكن الانتفاع به حماما فان الشفعة تجب ؟ ؟ فيه ، و كذلك البئر و الدور و العضائد متى أمكن أن يحصل من ذلك شيان كالبئر ينقسم بئرين يرتقي الماء منهما وجبت الشفعة و كذلك ان كان مع البئر بياض أرض بحيث يحصل البئر في احد النصيين وجبت الشفعة أيضا لانه تمكن القسمة و هكذا الرحى ان كان لها حصن يمكن قسمته بحيث يحصل الحجر في احد

القسمين أو كان فيها أربعة أحجار دائرة يمكن أن ينفرد كل واحد منهما بحجرين وجبت الشفعة و ان لم يمكن الا بأن يحصل لكل واحد منهما ما لم يتمكن من إبقائها رحى لم تجب الشفعة .

فأما الطريق فان الدار إذا بيعت و لها طريق في شارع أو درب نافذ فلا شفعة في تلك الدار و لا في الطريق لانه لا شركة لاحد في ذلك ، و ان كان الطريق في درب نافذ و لا طريق للدار سوى تلك الطريق فلا شفعة أيضا لان إثبات ذلك يضر بالمشتري لان الدار تبقي لا طريق لها ، و ان كان للدار باب آخر يستطرق منه أو كان لها موضع يفتح منه باب لها إلى طريق نافذ نظرنا في الطريق المبيع مع الدار فان كان ممرا لا تمكن قسمته فلا شفعة فيه و ان كان تمكن قسمته وجبت الشفعة فيه لانه أرض مشتركة تحتمل القسمة فوجبت فيه الشفعة كغير الطريق و يحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال لان الضرر يلحق المشتري بتحويل الطريق إلى مكان آخر مع ما في الاخذ بالشفعة من تفويت صفقة المشتري و أخذ بعض المبيع من العقار دون بعض فلم يجز كما لو كان الشريك في الطريق شريكا في الدار فأراد أخذ الطريق وحدها و القول في دهليز الجار و صحنه كالقول في الطريق المملوك ، و ان كان نصيب المشتري من الطريق أكثر من حاجته فذكر القاضي أن الشفعة تجب في الزائد بكل حال لوجود المقتضي و عدم المانع و الصحيح أنه لا شفعة فيه لان في ثبوتها تبعيض صفقة المشترى و لا يخلو من الضرر ( فصل ) ( الشرط الرابع ) أن يكون شقصا منتقلا بعوض و أما المنتقل بغير عوض كالهبة بغير ثواب و الصدقة و الوصية و الارث فلا شفعة فيه في قول عامة أهل العلم منهم مالك و الشافعي و أصحاب الرأي ، و حكي عن

مالك رواية أخرى في المنتقل بهبة أو صدقة أن فيه الشفعة و يأخذه الشفيع بقيمته و حكي ذلك عن ابن أبي ليلي لان الشفعة ثبتت لازالة ضرر الشركة و هذا موجود في الشركة كيفما كان و الضرر اللاحق بالمتهب ؟ ؟ دون ضرر المشتري لان اقدام المشتري على شراء الشقص و بذله ماله فيه دليل حاجته اليه فانتزاعه منه أعظم ضررا من اخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة اليه .

و لنا انه انتقل بغير عوض اشبه الميراث و لان محل الوفاق هو البيع و الخبر ورد فيه و ليس غيره في معناه لان الشفيع يأخذه من المشتري بمثل السبب الذي انتقل به اليه و لا يمكن هذا في غيره و لان الشفيع يأخذ الشقص بثمنه لا بقيمته و في غيره يأخذه بقيمته فافترقا .

فاما المنتقل بعوض فينقسم قسمين ( أحدهما ) ما عوضه المال كالبيع فهذا فيه الشفعة بغير خلاف و هو في حديث جابر فان باع و لم يؤذنه فلو أحق به و كذلك كل عقد جرى مجرى البيع كالصلح بمعنى البيع و الصلح عن الجنايات الموجبة للمال و الهبة المشروط فيها الثواب المعلوم لان ذلك بيع ثبتت فيه أحكام البيع و هذا منها و به يقول مالك و الشافعي و أصحاب الرأي الا أن أبا حنيفة و أصحابه قالوا لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب حتى يتقابضا لان الهبة لا تثبت إلا بالقبض فأشبهت البيع بشرط الخيار و لنا أنه يملكها بعوض هو مال فلم يفتقر إلى القبض في استحقاق الشفعة كالبيع و لا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة لان العوض صرف اللفظ عن مقتضاه و جعله عبارة عن البيع خاصة عندهم فانه