ألا ترى أن للعامل أن يبيعه ليسلم رأس المال و يقسم الباقي و ذكر القاضي وجها آخر أنه لا يجوز لان القراض قد بطل بالموت و هذا ابتداء قراض على عروض و هذا الوجه أقيس لان المال لو كان ناضا كان ابتداء قراض و كانت حصة العامل من الربح شركة له يختص بها دون رب المال ، و ان كان المال ناضا بخسارة أو تلف كان رأس المال الموجود منه حال ابتداء القراض فلو جوزنا ابتداء القراض ههنا و بناءهما على القراض لصارت حصة العامل من الربح مختصة و به حصتها من الربح مشتركة بينهما و حسبت عليه العروض بأكثر من قيمتها فيما إذا كان المال ناقصا و هذا لا يجوز في القراض بلا خلاف ، و كلام أحمد يحمل على أنه يبيع و يشتري باذن الورثة كبيعه و شرائه بعد انفساخ القراض .فأما ان مات العامل أو جن و أراد ابتداء انقراضن مع وارثه أو وليه فان كان ناضا جاز كما قلنا فيما إذا مات رب المال و ان كان عرضا لم يجز ابتداء القراض الا على الوجه الذي يجوز ابتداء القراض على العروض بان تقوم العروض و يجعل راس المال قيمتها يوم العقد لان الذي كان منه العمل قد مات أو جن و ذهب عمله و لم يخلف أصلا يبني عليه وارثه بخلاف ما إذا مات رب المال فان المال المقارض عليه موجود و منافعه موجودة فأمكن استدامة العقد و بناء الوارث عليه ، و ان كان المال ناضا جاز ابتداء القراض فيه إذا اختار ذلك فان لم يبتدئاه لم يكن للوارث شراء و لا بيع لان رب المال انما رضي باجتهاد مورثه فإذا لم يرض ببيعه رفعه إلى الحاكم ليبيعه فأما ان كان الميت رب المال فليس للعامل الشراء لان القراض انفسخ فأما البيع فان الحكم فيه و في التقويم و اقتضاء الدين على ما ذكرناه إذا فسخت المضاربة و رب المال حي
(183)
( فصل ) إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة لزوال المال الذي تعلق العقد به و ما اشتراه بعد ذلك للمضاربة فهو لازم له و الثمن عليه سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك و هل يقف على اجازة رب المال ، على روايتين ( احداهما ) ان اجازه فالثمن عليه و المضاربة بحالها و ان لم يجزه لزم العامل ( و الثانية ) هو للعامل على كل حال فان اشترى للمضاربة شيئا فتلف المال قبل نقده فالشراء للمضاربة و عقدها باق و يلزم رب المال الثمن و يصير راس المال الثمن دون التالف لان الاول تلف قبل التصرف فيه و هذا قول بعض الشافعية و منهم من قال راس المال هذا و التلف و حكي ذلك عن ابي حنيفة و محمد بن الحسن و لنا ان التالف تلف قبل التصرف فيه فلم يكن من راس المال كما لو تلف قبل الشراء ، و لو اشترى عبدين بمال المضاربة فتلف أحد العبدين كان تلفه من الربح و لم ينقص رأس المال بتلفه لانه تلف بعد التصرف فيه ، و ان تلف العبدان كلاهما انفسخت المضاربة لزوال مالها كله فان دفع اليه رب المال بعد ذلك ألفا كان الالف رأس المال و لم يضم إلى المضاربة الاولى لانها انفسخت لذهاب مالها ( مسألة ) ( قال و إذا اتفق رب المال و المضارب على ان الربح بينهما و الوضيعة عليهما كان الربح بينهما و الوضيعة على المال ) و جملته انه متى شرط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة فالشرط باطل لا نعلم فيه خلافا
(184)
و العقد صحيح نص عليه أحمد و هو قول أبي حنيفة و مالك و روي عن أحمد ان العقد يفسد به و حكي ذلك عن الشافعي لانه شرط فاسد فأفسد المضاربة كما لو شرط لاحدهما فضل دراهم و المذهب الاول و لنا انه شرط لا يؤثر في جهالة الربح فلم يفسد به كما لو شرط لزوم المضاربة ، و يفارق شرط الدراهم لانه إذا فسد الشرط ثبتت حصة كل واحد منهما في الربح مجهولة ( فصل ) و الشروط في المضاربة تنقسم قسمين صحيح و فاسد : فالصحيح مثل أن يشترط على العامل ان لا يسافر بالمال أو ان لا يسافر به أو لا يتجر الا في بلد بعينه أو نوع بعينه أو لا يشتري الا من رجل بعينه فهذا كله صحيح سواء كان النوع مما يعم وجوده أولا يعم و الرجل ممن يكثر عنده المتاع أو يقل و بهذا قال أبو حنيفة ، و قال مالك و الشافعي إذا شرط أن لا يشتري الامن رجل بعينه أو سلعة بعينها أوما لا يعم وجوده كالياقوت الاحمر و الخيل البلق لم يصح لانه يمنع مقصود المضاربة و هو التقليب و طلب الربح فلم يصح كما لو اشترط أن لا يبيع و يشتري الا من فلان أو أن لا يبيع الا بمثل ما اشترى به
(185)
و لنا انها مضاربة خاصة لا تمنع الربح بالكلية فصحت كما لو شرط ان لا يتجر الا في نوع يعم وجوده و لانه عقد يصح تخصيصه بنوع فصح تخصيصه في رجل بعينه و سلعة بعينها كالوكالة و قولهم انه يمنع المقصود ممنوع و إنما يقلله و تقليله لا يمنع الصحة كتخصيصه بالنوع و يفارق ما إذا شرط ان لا ييع الا برأس المال فانه يمنع الربح بالكلية و كذلك إذا قال لا تبع الا من فلان و لا تشتر الا من فلان فانه يمنع الربح أيضا لانه لا يشتري ما باعه الا بدون ثمنه الذي باعه به و لهذا لو قال لا تبع الا ممن اشتريت منه لم يصح لذلك ( فصل ) و يصح تأقيت المضاربة مثل ان يقول ضاربتك على هذه الدراهم سنة فإذا انقضت فلا تبع و لا تشتر قال مهنأ سألت أحمد عن رجل أعطى رجلا ألفا مضاربة شهرا قال إذا مضى شهر يكون قرضا قال لا بأس به قلت فان جاء الشهر و هي متاع ؟ قال إذا باع المتاع يكون قرضا و قال أبو الخطاب في صحة شرط التأقيت روايتان ( احداهما ) هو صحيح و هو قول أبي حنيفة ( و الثانية ) لا يصح و هو قول الشافعي و مالك و اختيار أبي حفص العكبري لثلاثة معان ( أحدها ) انه عقد يقع مطلقا فإذا شرط قطعه لم يصح كالنكاح ( الثاني ) ان هذا ليس من مقتضى العقد و لا له فيه مصلحة فأشبه ما لو شرط ان لا يبيع ، و بيان انه ليس من مقتضى العقد انه يقتضي ان يكون رأس المال ناضا فإذا منعه البيع لم
(186)
ينض ( الثالث ) ان هذا يؤدي إلى ضرر بالعامل لانه قد يكون الربح و الحظ في تبقية المتاع و بيعه بعد السنة فيمتنع ذلك بمضيها و لنا انه تصرف يتوقت بنوع من المتاع فجاز توقيته في الزمان كالوكالة ، و المعنى الاول الذي ذكروه يبطل بالوكالة و الوديعة ، و المعنى الثاني و الثالث يبطل تخصيصه بنوع من المتاع و لان لرب المال منعه من البيع و الشراء في كل وقت إذا رضي ان يأخذ بماله عرضا فإذا شرط ذلك فقد شرط ما هو من مقتضى العقد فصح كما لو قال إذا انقضت السنة فلا تشتر شيئا و قد سلموا صحة ذلك ( فصل ) و إذا اشترط المضارب نفقة نفسه صح سواء كان في الحضر أو السفر و قال الشافعي لا يصح في الحضر ، و لنا ان التجارة في الحضر احدى حالتي المضاربة فصح اشتراط النفقة فيها كالسفر و لانه شرط النفقة في مقابلة عمله فصح كما لو اشترطها في الوكالة ( فصل ) و الشروط الفاسدة تنقسم إلى ثلاثة أقسام ( أحدهما ) ما ينافي مقتضى العقد مثل أن يشترط لزوم المضاربة أو لا يعزله مدة بعينها أو لا يبيع الا برأس المال أو أقل أو لا يبيع الا ممن اشترى منه أو شرط ألا يشتري أو لا يبيع أو أن يوليه ما يختاره من السلع أو نحو ذلك فهذه شروط فاسدة لانها تفوت المقصود من المضاربة و هو الربح أو تمنع الفسخ الجائز بحكم الاصل ( القسم الثاني ) ما يعود
(187)
بجهالة الربح مثل أن يشترط للمضارب جزءا من الربح مجهولا أو ربح أحد الكسبين أو أحد الالفين أو أحد العبدين أو ربح احدى السفرتين أو ما يربح في هذا لاشهر أو ان حق أحدهما في عبد يشتريه ، أو يشترط لاحدهما دراهم معلومة بجميع حقه أو ببعضه أو يشترط جزءا من الربح لاجنبي فهذه شروط فاسدة لانها تفضي إلى جهل حق كل واحد منهما من الربح أو إلى فواته بالكلية و من شرط المضاربة كون الربح معلوما ( القسم الثالث ) اشتراط ما ليس من مصلحة العقد و لا مقتضاه مثل أن يشترط على المضارب المضاربة له في مال آخر أو يأخذه بضاعة أو قرضا أو ان يخدمه في شيء بعينه أو يرتفق ببعض السلع مثل أن يلبس الثوب و يستخدم العبد و يركب الدابة ، أو يشترط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة أو أنه متى باع السلعة فهو أحق بها بالثمن ، أو شرط المضارب على رب المال شيئا من ذلك فهذه كلها شروط فاسدة و قد ذكرنا كثيرا منها في هذا الموضع معللا ، و متى اشترط شرطا فاسدا يعود بجهالة الربح فسدت المضاربة لان الفساد لمعنى في العوض المعقود عليه فأفسد العقد كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا و لان الجهالة تمنع من التسليم فتفضي إلى التنازع و الاختلاف و لا يعلم ما يدفعه إلى المضارب .و ما عدا ذلك من الشروط الفاسدة فالمنصوص عن أحمد في أظهر الروايتين عنه أن العقد صحيح ذكره عنه الاثرم و غيره لانه عقد يصح على مجهول فلم تبطله الشروط الفاسدة كالنكاح
(188)
و العتاق و الطلاق ، و ذكر القاضي و أبو الخطاب رواية أخرى أنها تفسد العقد لانه شرط فاسد فأفسد العقد كشرط دراهم معلومة أو شرط أن يأخذ له بضاعة و الحكم في الشركة كالحكم في المضاربة سواء ( فصل ) و في المضاربة الفاسدة فصول ثلاثة أحدها أنه إذا تصرف نفذ تصرفه لانه أذن له فيه فإذا بطل العقد بقي الاذن فملك به التصرف كالوكيل ، فان قيل فلو اشترى الرجل شراء فاسد ثم تصرف فيه لم ينفذ تصرفه مع أن البائع قد أذن له في التصرف ، قلنا لان المشتري يتصرف من جهة الملك لا بالاذن فان أذن له البائع كان على أنه ملك المأذون له فإذا لم يملك لم يصح و ههنا أذن له رب المال في التصرف في ملك نفسه و ما شرطه من الشرط الفاسد فليس بمشروط في مقابلة الاذن لانه أذن له في تصرف يقع له ( الفصل الثاني ) أن الربح جميعه لرب المال لانه نماء ماله انما يستحق العامل بالشرط فإذا فسدت المضاربة فسد الشرط فلم يستحق منه شيئا و كان له أجر مثله نص عليه أحمد و هو مذهب الشافعي و اختار الشريف أبو جعفر أن الربح بينهما على ما شرطاه و احتج بما روي عن احمد انه قال إذا اشتركا في العروض قسم الربح على ما شرطاه قال و هذه الشركة فاسدة و احتج بأنه عقد يصح مع الجهالة فيثبت المسمى في فاسده كالنكاح قال و لا أجر له و جعل احكامها كلها كاحكام الصحيحة و قد ذكرنا هذا قال القاضي أبو يعلى و المذهب ما حكينا و كلام أحمد محمول على انه صحح الشركة بالعروض و حكي
لطفا منتظر باشید ...
