وجهان ( أحدهما ) يجب ضمانه لانها أجزاء عين مضمونة فكانت مضمونة كما لو كانت مغصوبة و لانها أجزاء يجب ضمانها لو تلفت العين قبل استعمالها فتضمن اذا تلفت وحدها كسائر الاجزاء ( و الثاني ) لا يضمنها و هو قول الشافعي لان الاذن في الاستعمال تضمنه فلا يجب ضمانه كالمنافع و كما لو أذن في إتلافها صريحا ، و فارق ما إذا تلفت العين قبل استعمالها لانه لا يمكن تمييزها من العين و لانه إنما اذن في إتلافها على وجه الانتفاع فإذا تلفت العين قبل ذلك فقد فانت ؟ ؟ على الوجه الذي أذن فيه فضمنها كما لو أجر العين المستعارة فانه يضمن منافعها ، فإذا قلنا لا يضمن الاجزاء فتلفت العين بعد ذهابها بالاستعمال فانها تقوم حال التلف لان الاجزاء التالفة تلفت مضمونة لكونها مأذونا في إتلافها فلا يجوز تقويمها عليه و إن قلنا يجب ضمان الاجزاء قومت العين قبل تلف أجزائها ، و ان تلفت العين قبل ذهاب أجزائها ضمنها كلها باجزائها ، و كذلك لو تلفت الاجزاء باستعمال مأذون فيه مثل أن يعيره ثوبا ليلبسه فحمل فيه ترابا فانه يضمن نقصه و منافعه لانه تلف بتعديه و إن تلف بغير تعد منه و لا استعمال كتلفها لطول الزمان عليها و وقوع نار عليها فينبغي أن يضمن ما تلف منها بالنار و نحوها لانه تلف لم يتضمنه الاستعمال المأذون فيه فأشبه تلفها بفعل مأذون فيه ، و ما تلف بمرور الزمان عليه يكون حكمه حكم ما تلف بالاستعمال لانه تلف بالامساك المأذون فيه فأشبه تلفه بالفعل المأذون فيه .( فصل ) فأما ولد العارية فلا يجب ضمانه في أحد الوجهين لانه لم يدخل في الاعارة فلم يدخل
(358)
في الضمان و لا فائدة للمستعير فيه فأشبه الوديعة ، و يضمنه في الآخر لانه ولد عين مضمونة فيضمن كولد المغصوبة و الاول أصح فان ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن مغصوبا و كذلك ولد العارية إذا لم يوجد مع أمه و إنما يضمن ولد المغصوبة إذا كان مغصوبا فلا أثر لكونه ولدا لها .( فصل ) و يجب ضمان العين بمثلها إن كانت من ذوات الامثال فان لم تكن مثلية ضمنها بقيمتها يوم تلفها الا على الوجه الذي يجب فيه ضمان الاجزاء التالفة بالانتفاع المأذون فيه فانه يضمنها بقيمتها قبل تلف أجزائها ان كانت قيمتها حينئذ أكثر و إن كانت أقل ضمنها بقيمتها يوم تلفها على الوجهين جميعا ( فصل ) و ان كانت العين باقية فعلى المستعير ردها إلى المعير أو وكيله في قبضها و يبرأ بذلك من ضمانها و ان ردها إلى المكان الذي أخذها منه أو إلى ملك صاحبها لم يبرأ من ضمانها و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة يبرأ لانها صارت كالمقبوضة فان رد العواري في العادة يكون إلى أملاك أربابها فيكون مأذونا فيه من طريق العادة .و لنا أنه لم يردها إلى مالكها و لا نائبه فيها فلم يبرأ منها كما لو دفعها إلى أجنبي و ما ذكره يبطل بالسارق إذا رد المسروق إلى الحرز و لا تعرف العادة التي ذكرها ، و ان ردها إلى من جرت عادته بجريان ذلك على يديه كزوجته المتصرفة في ماله ورد الدابة إلى سائسها فقياس المذهب انه يبرأ قاله القاضي لان احمد قال في الوديعة إذا سلمها المودع إلى إمرأته لم يضمنها و لانه مأذون في ذلك عرفا أشبه ما لو أذن فيه نطقا ، و مؤنة الرد على المستعير لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( العارية مؤداة ) و قوله ( على اليد
(359)
ما أخذت حتى تؤديه ) و عليه ردها إلى الموضع الذي أخذها منه الا ان يتفقا على ردها إلى غيره لان ما وجب رده لزم رده إلى موضعه كالمغصوب .( فصل ) و لا تصح العارية الا من جائز التصرف لانه تصرف في المال فأشبه التصرف بالبيع و تعقد بكل فعل أو لفظ يدل عليها مثل قوله أعرتك هذا أو يدفع اليه شيئا و يقول أبحتك الانتفاع به أو خذ هذا فانتفع به أو يقول أعرني هذا أو أعطنيه أركبه أو احمل عليه و يسلمه اليه و أشباه هذا لانه إباحة للتصرف فصح بالقول و الفعل الدال عليه كاباحة الطعام بقوله و تقديمه إلى الضيف ( فصل ) و تجوز أعاره كل عين ينتفع بها منفعة مباحة مع بقائها على الدوام كالدور و العقار و العبيد و الجور اي و الدواب و الثياب و الحلي للبس و الفحل للضراب و الكلب للصيد و غير ذلك لان النبي صلى الله عليه و سلم استعار أدراعا ؟ ؟ و ذكر أعاره دلوها و فحلها و ذكر ابن مسعود عارية القدر و الميزان فيثبت الحكم في هذه الاشياء و ما عداها مقيس عليها إذا كان في معناها و لان ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع ملك إباحته إذا لم يمنع منه مانع كالثياب و لانها أعيان تجوز اجارتها فجازت إعارتها كالثياب و يجوز استعارة الدراهم و الدنانير ليزن بها ، فان استعارها لينفقها فهذا قرض و هذا قول أصحاب الرأي و قيل ليس هذا جائزا و لا تكون العارية في الدنانير و ليس له ان يتشري بها شيئا ، و لنا أن هذا معنى القرض فانعقد القرض به كما لو صرح به
(360)
( فصل ) و لا تجوز أعاره العبد المسلم لكافر لانه لا يجوز تمكينه من استخدامه فلم تجز إعارته لذلك و لا أعاره الصيد لمحرم لانه لا يجوز له إمساكه و لا أعاره المرأة الجميلة لرجل محرمها ان كان يخلو بها أو ينظر إليها لانه لا يؤمن عليها ، و تجوز إعارتها لامرأة و لذي محرمها ، و لا تجوز أعاره العين لنفع محرم كاعارة الدار لمن يشرب فيها الخمر أو يبيعه فيها أو يعصي الله تعالى فيها و لا أعاره عبده للزمر أو ليسقيه الخمر أو يحملها له أو يعصرها أو نحو ذلك ، و يكره أن يستعير والديه لخدمته لانه يكره له استخدامهما فكره استعارتهما لذلك ( فصل ) و تجوز الاعارة مطلقا و مقيدا لانها إباحة فجاز فيها ذلك كاباحة الطعام و لان الجهالة إنما تؤثر في العقود اللازمة فإذا أعاره شيئا مطلقا أبيح له الانتفاع به في كل ما هو مستعد له من الانتفاع به فإذا أعاره أرضا مطلقا فله أن يزرع فيها و يغرس و يبني و يفعل فيها كل ما هي معدة له من الانتفاع لان الاذن مطلق ، و ان أعاره للغراس أو للبناء فله أن يزرع فيها ما شاء لان ضرره دون ضررهما فكانه استوفى بعض ما أذن له فيه ، و ان استعارها للزرع لم يغرس و لم يبن لان ضررهما أكثر فلم يكن الاذن في القليل اذنا في الكثير و ان استعارها للغراس أو للبناء ملك المأذون فيه منهما دون الآخر لان ضررهما مختلف فان ضرر الغراس في باطن الارض لانتشار العروق فيها و ضرر البناء في ظاهرها فلم يكن الاذن في أحدهما اذنا في الآخر ، و ان استعارها لزرع الحنطة فله زرعها و زرع ما هو اقل ضررا منها كالشعير و الباقلا و العدس ، و له زرع ما ضرره كضرر الحنطة لان الرضي بزراعة شيء رضى بضرره و ما هو دونه
(361)
و ليس له زرع ما هو أكثر ضررا منه كالذرة و الدخن و القطن لان ضرره أكثر و حكم إباحة الانتفاع في العارية كحكم الانتفاع في الاجارة فيما له أن يستوفيه و ما يمنع منه و سنذكر في الاجارة تفصيل ذلك إن شاء الله تعالى .و إن أذن له في زرع مرة لم يكن له أن يزرع أكثر منها و ان أذن له في غرس شجرة فانقلعت لم يكن له غرس أخرى و كذلك ان اذن له في وضع خشبة على حائط فانكسرت لم يملك وضع أخرى لان الاذن إذا اختص بشيء لم يتجاوزه ( فصل ) و ان استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه و بوكيله لان وكيله نائب عنه و يده كيده و ليس له أن يؤجره لانه لم يملك المنافع فلا يصح أن يملكها و لا نعلم في هذا خلافا ، و لا خلاف بينهم أن المستعير لا يملك العين ، و أجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه و ليس له أن يعيره غيره و هذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي و قالوا في الآخر له ذلك و هو قول أبي حنيفة لانه يملكه على حسب ما ملكه فجاز كما للمستأجر أن يؤجر ، قال أصحاب الرأي إذا استعار ثوبا ليلبسه هو فأعطاه غيره فلبسه فهو ضامن و إن لم يسم من يلبسه فلا ضمان عليه ، و قال مالك إذا لم يعمل بها الا الذي كان يعمل بها الذي أعيرها فلا ضمان عليه ، و لنا أن العارية إباحة المنفعة فلم يجز أن يبيحها غيره كاباحة الطعام و فارق الاجارة لانه ملك الانتفاع على كل وجه فملك أن يملكها و في العارية لم يملكها إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن له فاشبه من أبيح له أكل الطعام ، فعلى هذا ان أعار فللمالك الرجوع بأجر المثل و له
(362)
أن يطالب من شاء منهما لان الاول سلطه غيره على أخذ مال غيره بغير اذنه و الثاني استوفاه بغير اذنه فان ضمن الاول رجع على الثاني لان الاستيفاء حصل منه فاستقر الضمان عليه و ان ضمن الثاني لم يرجع على الاول الا ان يكون الثاني لم يعلم بحقيقة الحال فيحتمل ان يستقر الضمان على الاول لانه غر الثاني و دفع اليه العين على انه يستوفي منافعها بغير عوض و ان تلفت العين في يد الثاني استقر الضمان عليه بكل حال لانه قبضها على ان تكون مضمونة عليه فان رجع على الاول رجع الاول على الثاني و ان رجع على الثاني لم يرجع على احد ( فصل ) و ان أعاره شيئا و اذن له في اجارته مدة معلومة أو في إعارته مطلقا أو مدة جاز لان الحق لمالكه فجاز ما اذن فيه و ليس له الرجوع بعد عقد الاجارة حتى ينقضي لان عقد الاجارة لازم و تكون العين مضمونة على المستعير مضمونة على المستأجر لان عقد الاجارة لا يوجب ضمانا و ان أجره بغير اذن لم تصح الاجارة و يكون على المستأجر الضمان و للمالك تضمين من شاء منهما على ما ذكرنا في العارية ( فصل ) و يجوز أن يستعير عبدا يرهنه قال ابن المنذر أجمعوا على أن الرجل إذا استعار من الرجل شيئا يرهنه عند رجل على شيء معلوم إلى وقت معلوم فرهن ذلك على ما أذن له فيه أن ذلك جائز و ذلك لانه استعاره ليقضي به حاجته فصح كسائر العواري و لا يعتبر العلم بقدر الدين و جنسه لان
(363)
العارية لا يعتبر فيها العلم و بهذا قال أبو ثور و أصحاب الرأي ، و قال الشافعي يعتبر ذلك لان الضرر يختلف بذلك .و لنا أنها عارية لجنس من النفع فلم تعتبر معرفة قدره كعارية الارض للزرع ، و لا يصير المعير ضامنا للدين و قال الشافعي في أحد قوليه يصير ضامنا له في رقبة عبده لان العارية ما يستحق به منفعة العين و المنفعة ههنا للمالك فدل على أنه ضمان و لنا أنه أعاره ليقضي منه حاجته فلم يكن ضامنا كسائر العواري و انما يستحق بالعارية النفع المأذون فيه و ما عداه من النفع فهو لمالك العين ، و ان عين المعير قدر الدين الذي يرهنه به و جنسه أو محلا تعين لان العارية تتعين بالتعيين فان خالفه في الجنس لم يصح لانه عقد لم يأذن له فيه أشبه ما لو لم يأذن في رهنه و كذلك إذا أذن له في محل فخالفه فيه لانه إذا أذن له في رهنه بدين مؤجل فرهنه بحال فقد لا يجد ما يفكه به في الحال ، و ان أذن في رهنه بحال فرهنه بمؤجل فلم يرض أن يحال بينه و بين عبده إلى أجل لم يصح ، و ان رهنه بأكثر مما قدره له لم يصح لان من رضي بقدر من الدين لم يلزم أن يرضى بأكثر منه و ان رهنه بأنقص منه جاز لان من رضي بعشرة رضي بما دونها عرفا فأشبه من أمر بشراء شيء بثمن فاشتراه بدونه و للمعير مطالبة الراهن بفكاك الرهن في الحال سواء كان بدين حال أو مؤجل لان للمعير الرجوع في العارية متى شاء و ان حل الدين فلم يفكه الراهن جاز بيعه في الدين لان ذلك مقتضى الرهن فإذا بيع في الدين أو تلف رجع السيد على الراهن بقيمته لان العارية تضمن بقيمتها
لطفا منتظر باشید ...
