مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

و لنا ما روى أبو داود و الاثرم باسنادهما عن أبى عبيدة بن عبد الله قال : اشتركنا أنا و سعد و عمار يوم بدر فلم أجئ أنا و عمار بشيء و جاء سعد بأسيرين ، و مثل هذا لا يخفى على رسول الله صلى الله عليه و سلم و قد أقرهم عليه و قال احمد اشرك بينهم النبي صلى الله عليه و سلم ، فان قيل فالمغانم مشتركة بين الغانمين بحكم الله تعالى فكيف يصح اختصاص هؤلاء بالشركة فيها و قال بعض الشافعية غنائم بدر كانت الرسول الله صلى الله عليه و سلم و كان له أن يدفعها إلى من شاء فيحتمل أن يكون فعل ذلك لهذا ؟ قلنا أما الاول فالجواب عنه ان غنائم بدر كانت لمن أخذها من قبل أن يشرك الله تعالى بينهم و لهذا نقل أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( من أخذ شيئا فهو له ) فكان ذلك من قبيل المباحات من سبق إلى أخذ شيء فهو له و يجوز ان يكون شرك بينهم فيما يصيبونه من الاسلاب و النفل الا أن الاول أصح لقوله جاء سعد بأسيرين و لم أجئ أنا و عمار بشيء و أما الثاني فان الله تعالى انما جعل الغنيمة لنبيه عليه السلام بعد أن غنموا و اختلفوا في الغنائم فأنزل الله تعالى ( يسئلونك عن الانفال قل الانفال لله و الرسول ) و الشركة كانت قبل ذلك ، و يدل على صحة هذا أنها لو كانت لرسول الله صلى الله عليه و سلم لم يخل إما ان يكون قد أباحهم أخذها فصارت كالمباحات أو لم يبحها لهم فكيف يشتركون في شيء لغيرهم ؟ و في هذا الخبر حجة على أبي حنيفة أيضا لانهم اشتركوا في مباح و فيما ليس بصناعة و هو يمنع ذلك و لان العمل أحد جهتي المضاربة فصحت الشركة عليه كالمال ، و على أبي حنيفة

أنهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اشتركا في الخياطة و القصارة و لا نسلم ان الوكالة لا تصح في المباحات فانه يصح أن يستنيب في تحصيلها بأجرة فكذلك يصح بغير عوض إذا تبرع أحدهما بذلك كالتوكيل في بيع ماله ( فصل ) و تصح شركة الابدان مع اتفاق الصنائع فأما مع اختلافها فقال أبو الخطاب لا تصح و هو قول مالك لان مقتضاها أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه و يلزم صاحبه و يطالب به كل واحد منهما فإذا تقبل أحدهما شيئا مع اختلاف صنائعهما لم يمكن الآخر أن يقوم به فكيف يلزمه عمله ؟ أم كيف يطالب بما لا قدرة له عليه ؟ و قال القاضي تصح الشركة لانهما اشتركا في مكسب مباح فصح كما لو اتفقت الصنائع و لان الصنائع المتفقة قد يكون أحد الرجلين أحذق فيها من الاخر فربما يتقبل أحدهما ما لا يمكن الاخر عمله و لم يمنع ذلك صحتها فكذلك إذا اختلفت الصناعتان ، و قولهم يلزم كل واحد منهما ما يتقبله صاحبه قال القاضي يحتمل أن لا يلزمه ذلك لانهما كالوكيلين بدليل صحتهما في المباح و لا ضمان فيها و ان قلنا يلزمه أمكنه تحصيل ذلك بالاجرة أو بمن يتبرع له بعمله ، و يدل على صحة هذا أنه لو قال أحدهما أنا أتقبل و أنت تعمل صحت الشركة و عمل كل واحد منهما عمل صاحبه ( فصل ) و إذا قال أحدهما انا اتقبل و أنت تعمل و الاجرة بيني و بينك صحت الشركة و قال زفر لا تصح و لا يستحق العامل المسمى و انما له اجرة المثل

و لنا ان الضمان يستحق به الربح بدليل شركة الابدان و تقبل العمل يوجب الضمان على المتقبل و يستحق به الربح فصار كتقبله المال في المضاربة و العمل يستحق به العامل الربح كعمل المضارب فينزل منزلة المضاربة ( فصل ) و الربح في شركة الابدان على ما اتفقوا عليه من مساواة أو تفاضل لان العمل يستحق به الربح و يجوز تفاضلهما في العمل فجاز تفاضلهما في الربح الحاصل به ، و لكل واحد منهما المطالبة بالاجرة ، و للمستأجر دفعها إلى كل واحد منهما و إلى أيهما دفعها بري منها و ان تلفت في يد أحدهما من تفريط فهي من ضمانهما معا لانهما كالوكيلين في المطالبة ، و ما يتقبله كل واحد منهما من الاعمال فهو من ضمانهما يطالب به كل واحد منهما و يلزمه عمله لان هذه الشركة لا تنعقد إلا على الضمان و لا شيء فيها تنعقد عليه الشركة حال الضمان فكأن الشركة تضمنت ضمان كل واحد منهما عن الآخر ما يلزمه و قال القاضي يحتمل ان لا يلزم أحدهما ما لزم الاخر لما ذكرنا من قبل ، و ما يتلف بتعدي أحدهما أو تفريطه أو تحت يده على وجه يوجب الضمان عليه فذلك عليه وحده ، و إن أقر أحدهما بما في يده قبل عليه و على شريكه لان اليد له قيقبل ؟ ؟ إقراره بما فيها و لا يقبل إقراره بما في يد شريكه و لا بدين عليه لانه لابد له على ذلك ( فصل ) و ان عمل أحدهما دون صاحبه فالكسب بينهما قال ابن عقيل نص عليه احمد في رواية إسحاق بن هانئ و قد سئل عن الرجلين يشركان في عمل الابدان فيأنى أحدهما بشيء و لا يأتي الاخر

بشيء قال نعم هذا بمنزلة حديث سعد و ابن مسعود يعنى حيث اشتركوا فجاء سعد بأسيرين و اخفق الاخران و لان العمل مضمون عليهما معا و بضمانهما له وجبت الاجرة فيكون لهما كما كان الضمان عليهما و يكون العامل عونا لصاحبه في حصته و لا يمنع ذلك استحقاقه كمن استأجر رجلا ليقصر له ثوبا فاستعان القصار بإنسان فقصر معه كانت الاجرة للقصار المستأجر كذا ههنا و سواء ترك العمل لمرض أو غيره فان طالب أحدهما الاخران يعمل معه أو يقيم مقامه من يعمل فله ذلك فان امتنع فللاخر الفسخ ، و يحتمل انه متى ترك العمل من عذر ان لا يشارك صاحبه في اجرة ما عمله دونه لانه انما شاركه ليعملا جميعا فإذا ترك أحدهما العمل فما و فى بما شرط على نفسه فلم يستحق ما جعل له في مقابلته و انما احتمل ذلك فيما إذا ترك أحدهما العمل لعذر لانه لا يمكن التحرز منه ( فصل ) فان اشترك رجلان لكل واحد منهما دابة على أن يؤجراهما فما رزقهما الله من شيء فهو بينهما صح فإذا تقبلا حمل شيء معلوم إلى مكان معلوم في ذمتهما ثم حملاه على البهيمين أو غيرهما صح و الاجرة بينهما على ما شرطاه لان تقبلهما الحمل أثبت الضمان في ذمتهما و لهما ان يحملا بأي ظهر كان و الشركة تنعقد على الضمان كشركة الوجوه ، و إن اجراهما بأعيانهما على حمل شيء بأجرة معلومة لم تصح الشركة و كل واحد منهما اجر دابته لانه لم يجد ضمان الحمل في ذممهما و انما استحق المشتري منفعة البهيمة التي استاجرها و لهذا تنفسخ الاجارة بموت الدابة

التي اكتراها و لان الشركة اما أن تنعقد على الضمان في ذممهما أو على عملهما و ليس هذا بواحد منهما فانه لم يثبت في ذممهما ضمان و لا عملا بأبدانهما ما يجب الاجر في مقابلته ، و لان الشركة تتضمن الوكالة و الوكالة على هذا الوجه لا تصح ، و لهذا لو قال اجر عبدك و تكون اجرته بيني و بينك لم تصح كما لو قال بع عبدك و ثمنه بيننا لم يصح و يحتمل ان تصح الشركة كما لو اشتركا فيما يكتسبان من المباح بأبدانهما فان أعان أحدهما صاحبه في التحميل و النقل كان له اجر مثله لانها منافع وفاها بشبهة عقد ( فصل ) فان كان لقصار اداة و لآخر بيت فاشتركا على ان يعملا بأداة هذا في بيت هذا و الكسب بينهما جاز و الاجرة على ماشرطاه لان الشركة وقعت على عملهما و العمل يستحق به الربح في الشركة و الآلة و البيت لا يستحق بهما شيء لانهما يستعملان في العمل المشترك فصارا كالدابتين التين أجراهما لحمل الشيء الذي تقبلا حمله ، و ان فسدت الشركة قسم ما حصل لهما قدر أجر عملهما و اجر الدار و الآلة و ان كانت لاحدهما آلة و ليس للآخر شيء أو لاحدهما بيت ؟ ؟ و ليس للآخر شيء فاتفقا على ان يعملا بالآلة أو في البيت و الاجرة بينهما جاز لما ذكرنا ( فصل ) و إن دفع رجل دابته إلى آخر ليعمل عليها و ما يرزق الله بينهما نصفين أو أثلاثا أو كيفما شرطا صح نص عليه في رواية الاثرم و محمد بن أبى حرب و أحمد بن سعيد و نقل عن الاوزاعي ما يدل على هذا ، و كره ذلك الحسن و النخعي و قال الشافعي و أبو ثور و ابن المنذر و أصحاب

الرأي لا يصح و الربح كله لرب الدابة لان الحمل الذي يستحق به العوض منها و للعامل أجر مثله لان هذا ليس من أقسام الشركة إلا ان تكون المضاربة و لا تصح المضاربة بالعروض و لان المضاربة تكون بالتجارة في الاعيان و هذه لا يجوز بيعها و لا إخراجها عن ملك مالكها ، و قال القاضي يتخرج ان لا يصح بناء على أن المضاربة بالعروض لا تصح ، فعلى هذا إن كان اجر الدابة بعينها فالأَجر لمالكها و ان تقبل حمل شيء فحمله عليها أو حمل عليها شيئا مباحا فباعه فالأَجرة و الثمن له و عليه اجرة مثلها لمالكها و لنا انها عين تنمي بالعمل عليها فصح العقد عليها ببعض نمائها كالدراهم و الدنانير و كالشجر في المساقاة و الارض في المزارعة و قولهم إنه ليس أقسام الشركة و لا هو مضاربة قلنا : نعم لكنه يشبه المساقاة و المزارعة فانه دفع لعين المال إلى من يعمل عليها ببعض نمائها مع بقاء عينها و بهذا يتبين أن تخريجها على المضاربة بالعروض فاسد فان المضاربة إنما تكون بالتجارة و التصرف في رقبة المال و هذا بخلافه ، و ذكر القاضي في موضع آخر فيمن استأجر دابة ليعمل عليها بنصف ما يرزقه الله تعالى أو ثلثه جاز ، و لا أرى لهذا وجها فان الاجارة يشترط لصحتها العلم بالعوض و تقدير المدة أو العمل و لم يوجد و لان هذا عقد منصوص عليه و لا هو في معنى المنصوص فهو كسائر العقود الفاسدة إلا أن يريد

بالاجارة المعاملة على الوجه الذي تقدم و قد أشار احمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا بالمزارعة فقال : لا بأس بالثوب يدفع بالثلث و الربع لحديث جابر أن النبي صلى الله عليه و سلم أعطى خيبر على الشطر و هذا يدل على أنه قد صار في هذا و مثله إلى الجواز لشبهه بالمساقاة و المزارعة لا إلى المضاربة و لا إلى الاجارة و نقل أبو داود عن احمد فيمن يعطي فرسه على النصف من الغنيمة أرجو أن لا يكون به بأس قال إسحاق بن إبراهيم قال أبو عبد الله إذا كان على النصف و الربع فهو جائز و به قال الاوزاعي و نقل احمد بن سعيد عن احمد فيمن دفع عبده إلى رجل ليكسب عليه و يكون له ثلث ذلك أو ربعه فجائز ، و الوجه فيه ما ذكرناه في مسألة الدابة ، و ان دفع ثوبه إلى خياط ليفصله قمصانا يبيعها و له نصف ربحها بحق عمله جاز نص عليه في رواية حرب ، و ان دفع غزلا إلى رجل ينسجه ثوبا بثلث ثمنه أو ربعه جاز نص عليه و لم يجز مالك و أبو حنيفة و الشافعي شيئا من ذلك لانه عوض مجهول و عمل مجهول و قد ذكرنا وجه جوازه ، و ان جعل له مع ذلك دراهم معلومة لم يجز نص عليه ، و عنه الجواز ، و الصحيح الاول ، و قال أبو بكر هذا قول قديم و ما روي هذا فعليه المعتمد ، قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يقول لا بأس بالثوب يدفع بالثلث و الربع و سئل عن الرجل يعطي الثوب بالثلث و درهم و درهمين قال أكرهه لان هذا شيء لا يعرف و الثلث إذا لم يكن معه شيء نراه جائزا لحديث جابر ان النبي صلى الله عليه و سلم أعطى خيبر على الشطر قيل لا بي عبد الله فان كان النساج لا يرضى حتى يزاد على الثلث درهما قال فليجعل له ثلثا