حامد يصح و الباقي للعامل ، و قيل لا يصح و قد ذكرنا تعليل ذلك في المضاربة ، و ان اختلفا في الجزء المشروط لمن هو منهما فهو للعامل لان الشرط يراد لاجله كما ذكرنا ( فصل ) إذا كان في البستان شجر من أجناسن كالتين و الزيتون و الكرم و الرمان فشرط للعامل من كل جنس قدرا كنصف ثمر التين و ثلث الزيتون و ربع الكرم و خمس الرمان ، أو كان فيه أنواع من جنس فشرط من كل نوع قدرا و هما يعلمان قدر كل نوع صح لان ذلك كأربعة بساتين ساقاه على كل بستان قدر مخالف للقدر المشروط من الآخر ، و ان لم يعلما قدره أو لم يعلم أحدهما لم يجز لانه قد يكون أكثر ما في البستان من النوع الذي شرط فيه القليل أو أكثره مما شرط فيه الكثير ، و لو قال : ساقيتك على هذين البستانين بالنصف من هذا و الثلث و من هذا صح لانها صفقة واحدة جمعت عوضين فصار كأنه قال بعتك داري هاتين هذه بألف و هذه بمائة ، و ان قال بالنصف من أحدهما و الثلث من الآخر لم يصح لانه مجهول لا يدرى أيهما الذي يستحق نصفه و لا الذي يستحق ثلثه ، و لو ساقاه على بستان واحد نصفه هذا بالنصف و نصفه هذا الثلث و هما متميزان صح لانهما كبستانين ( فصل ) و ان كان البستان لاثنين فساقيا عاملا واحدا على أن له نصف نصيب أحدهما و ثلث نصيب الآخر و العامل عالم بنصيب كل واحد منهما جاز لان عقد الواحد مع الاثنين عقدان ، و لو أفرد كل واحد منهما بعقد كان له أن يشرط ما اتفقا عليه و ان جهل نصيب كل واحد منهما لم يجز لانه غرر
(561)
فانه قد يقل نصيب من شرط النصف فيقل حظه و قد يكثر فيتوفر حظه فاما ان شرطا قدرا واحدا من مالهما جاز و ان لم يعلم قدر ما لكل واحد منهما لانها جهالة لا غرر فيها و لا ضرر فصار كما لو قالا بعناك دارنا هذه بألف و لم يعلم نصيب كل واحد منهما جاز لانه أي نصيب كان فقد علم عوضه و علم جملة المبيع فصح كذلك ههنا ، و لو ساقي واحد اثنين جاز يجوز أن يشرط لهما التساوي في النصيب و يجوز أن يشرط لاحدهما أكثر من الآخر ( فصل ) و لو ساقاه ثلاث سنين على أن له في الاولى النصف و في الثانية الثلث و في الثالثة الربع جاز لانه قدر ماله في كل سنة معلوم فصح كما لو شرط له من كل نوع قدرا ( فصل ) و لو دفع إلى رجل بستانا فقال ما زرعت فيه من حنطة فلي ربعه و ما زرعت من شعير فلي ثلثه و ما زرعت من باقلا فلي نصفه لم يصح لان ما يزرعه من كل واحد من هذه الاصناف مجهول القدر فجرى مجرى ما لو شرط له في المساقاة ثلث هذا النوع و نصف هذا النوع الاخر و هو جاهل بما فيه منهما ، و ان قال إن زرعتها حنطة فلي ربعها و ان زرعتها شعيرا فلي ثلثه و ان زرعتها باقلا فلي نصفه لم يصح أيضا لانه لا يدري ما يزرعه فاشبه ما لو قال بعتك بعشرة صحاح أو احد عشرة مكسرة و فيه وجه آخر انه يصح بناء على قوله في الاجارة ان خطته روميا فلك درهم و ان خطته فارسيا فلك نصف درهم فانه يصح في المنصوص عنه فيخرج ههنا مثله و ان قال ما زرعتها من شيء فلي نصفه صح
(562)
لان النبي صلى الله عليه و سلم ساقي أهل خيبر بشطر مايخرج منها من ثمر أو زرع و لو جعل له في المزارعة ثلث الحنطة و نصف الشعير و ثلثي الباقلا و بينا قدر ما يزرع من كل واحد من هذه الانواع اما بتقدير البذر و اما بتقدير المكان و تعيينه أو بمساحته مثل ان قام تزرع هذا المكان حنطة و هذا شعيرا و تزرع مدين حنطة و مدين شعيرا أو تزرع قفيزا حنطة و قفيزين شعيرا جاز لان كل واحد من هذه طريق إلى العلم فاكتفى به ( فصل ) و ان ساقاه على انه ان سقي سيحا فله الثلث و ان سقي بكلفة فله النصف لم يصح لان العمل مجهول و النصيب مجهول و هو في معنى بيعتين في بيعة ، و يتخرج ان يصح قياسا على مسألة الاجارة و لو قال لك الخمسان ان كانت عليك خسارة و ان لم يكن عليك خسارة فلك الربع لم يصح نص عليه احمد و قال هذا شرطان في شرط و كرهه ، و هذا في معنى المسألة التي قبلها و يخرج فيها مثل ما خرج فيها ، و لو ساقاه في هذا الحائط بالثلث على أن يساقيه في الحائط الآخر بجزء معلوم لم يصح لانه شرط عقدا في عقد فصار في معنى بيعتين في بيعة كقوله بعتك ثوبي على أن تبيعني ثوبك و انما فسد لمعنيين ( أحدهما ) انه شرط في العقد عقدا آخر و النفع الحاصل بذلك مجهول فكانه شرط العوض في مقابلة معلوم و مجهول ( الثاني ) ان العقد الآخر لا يلزمه بالشرط فيسقط الشرط و إذا سقط وجب رد الجزء الذي تركه من العوض لاجله و ذلك مجهول فيصير الكل مجهولا
(563)
( فصل ) و ان ساقي أحد الشريكين شريكه و جعل له من الثمر أكثر من نصيبه مثل أن يكون الاصل بينهما نصفين فجعل له الثلثين من الثمرة صح و كان السدس حصته من المساقاة فصار كأنه قال ساقيتك على نصيبي بالثلث ، و ان ساقاه على أن تكون الثمرة بينهما نصفين أو على أن يكون للعامل الثلث فهي مساقاة فاسدة لان العامل يستحق نصفها بملكه و لم يجعل له في مقابلة عمله شيئا ، و إذا شرط له الثلث فقد شرط ان العامل يأخذ من نصيب العامل ثلثه و يستعمله بلا عوض فلا يصح ، فإذا عمل في الشجر بناء على هذا كانت الثمرة بينهما نصفين بحكم الملك و لا يستحق العامل بعمله شيئا لانه تبرع به لرضاء بالعمل بغير عوض فأشبه ما لو قال له أنا أعمل فيه بغير شيء و ذكر أصحابنا وجها آخر انه يستحق أجر مثله لان المساقاة تقتضي عوضا فلا تسقط برضاه بإسقاطه كالنكاح و لم يسلم له العوض فيكون له أجر مثله و لنا أنه عمل في مال غيره متبرعا فلم يستحق عوضا كما لو لم يعقد المساقاة ، و يقارق النكاح لوجهين ( أحدهما ) ان عقد النكاح صحيح فوجب به العوض لصحته و هذا فاسد لا يوجب شيئا ( و الثاني ) أن الابضاع لا تستباح بالبذل و الاباحة و العمل ههنا يستباح بذللك و لان المهر في النكاح لا يخلو من أن يكون واجبا بالعقد أو بالاصابة أو بهما فان وجب بالعقد لم يصح قياس هذا عليه لوجهين ( أحدهما ) أن النكاح صحيح و هذا فاسد ( و الثاني ) أن العقد ههنا لا يوجب و لو أوجب لا وجب قبل العمل و لا خلاف
(564)
ان هذا لا يوجب قبل العمل شيئا ، و ان وجب بالاصابة لم يصح القياس عليها لوجهين ( أحدهما ) أن الاصابة لا تستباح بالاباحة و البذل بخلاف العمل ( و الثاني ) أن الاصابة لو خلت عن العقد لاوجبت و هذا بخلافه و ان وجب بهما امتنع القياس لهذه الوجوه كلها .فاما إن ساقي أحدهما شريكه على أن يعملا معا فالمساقاة فاسدة و الثمرة بينهما على قدر مليكهما و يتقاصان العمل ان تساويا فيه ، و ان كان لاحدهما فضل نظرت فان كان قد شرط له فضل ما في مقابلة عمله استحق ما فضل له من أجر المثل و ان لم يشترط له شيء فلا شيء له إلا على الوجه الذي ذكره أصحابنا و تكلمنا عليه ( فصل ) و تصح المساقاة على البعل من الشجر كما تجوز فيما يحتاج إلى سقي و بهذا قال مالك و لا نعلم فيه خلافا عند من يجوز المساقاة لان الحاجة تدعو إلى المعاملة في ذلك كدعائها إلى المعاملة في غيره فيقاس عليه و كذلك الحكم في المزارعة ( فصل ) و لا تصح المساقاة إلا على شجر معلوم بالرؤية أو بالصفة التي لا يختلف معها كالبيع فان ساقاه على بستان بغير رؤية و لا صفة لم يصح لانه عقد على مجهول فلم يصح كالبيع و ان ساقاه على أحد هذين الحائطين لم يصح لانها معاوضة يختلف الغرض فيها باختلاف الاعيان فلم يجز على معين كالبيع ( فصل ) و تصح المساقاة بلفظ المساقاة و ما يؤدي معناها من الالفاظ نحو عاملتك و فالحتك و اعمل في بستاني هذا حتى تكمل ثمرته و ما أشبه هذا لان القصد المعنى فإذا أتى به بأي لفظ دل عليه صح كالبيع ، و ان
(565)
قال استأجرتك لتعمل لي في هذا الحائط حتى تكمل ثمرته بنصف ثمرته ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يصح ذكره أبو الخطاب ، لان الاجارة يشترط لها كون العوض معلوما و العمل معلوما ، و تكون لازمة و المساقاة بخلافه ( و الثاني ) يصح و هو أقيس لانه مود للمعنى فصح به العقد كسائر الالفاظ المتفق عليها و قد ذكر أبو الخطاب أن معنى قول احمد تجوز اجارة الارض ببعض الخارج منها المزارعة على أن البذر و العمل من العامل و ما ذكر من شروط الاجارة إنما يعتبر في الاجارة الحقيقية أما إذا أريد بالاجارة المزارعة فلا يشترط لها شرط المزارعة ( فصل ) و يلزم العامل بإطلاق عقد المساقاة ما فيه صلاح الثمرة و زيادتها مثل حرث الارض تحت الشجر و البقر التي تحرث و آلة الحرث و سقى الشجر و استقاء الماء و اصلاح طرق الماء و تنقيتها و قطع الحشيش المضر و الشوك و قطع الشجر اليابس nو زيادة ؟ ؟ الكرم و قطع ما يحتاج إلى قطعه و تسوية الثمرة و اصلاح الا جاجين و هي الحفر التي يجتمع فيها الماء على أصول النخل و ادارة الدولاب ، و الحفظ للثمر في الشجر و بعده حتى يقسم ، و ان كان مما يشمس فعليه تشميسه ، و على رب المال ما فيه حفظ الاصل كسد الحيطان و إنشاء الانهار و عمل الدولاب و حفر بئره و شراء ما يلقح به ، و عبر بعض أهل العلم عن هذا بعبارة أخرى فقال كل ما يتكرركل عام فهو على العامل و ما لا يتكرر فهو على رب المال و هذا صحيح في العمل ، فأما شراء ما يلقح به فهو على رب المال و ان تكرر لان هذا ليس من العمل
(566)
فاما البقرة التي تدير الدولاب فقال أصحابنا هي على رب المال لانها ليست من العمل فاشبهت ما يلقح به ، و الاولى انها عل العامل لانها تراد للعمل فاشبهت بقر الحرث و لان استقاء الماء على العامل إذا لم يحتج إلى بهيمة فكان عليه و ان احتاج إلى بهيمة كغيره من الاعمال و قال بعض أصحاب الشافعي ما يتعلق بصلاح الاصول و الثمرة معا كالكسح للنهر و الثور هو على من شرط عليه منهما و إن أهمل شرط ذلك على أحدهما لم تصح المساقاة ، و قد ذكرنا ما يدل على أنه على العامل ، فأما تسميد الارض بالزبل ان احتاجت اليه فشراء ذلك على رب المال لانه ليس من العمل فجرى مجرى ما يلقح به و تفريق ذلك في الارض على العامل كالتلقيح ، و إن أ طلقا العقد و لم يبينا ما على كل واحد منهما فعلى كل واحد منهما ما ذكرنا أنه عليه و إن شرطا ذلك كان تأكيدا ، و إن شرطا على أحدهما شيئا مما يلزم الآخر فقال القاضي و أبو الخطاب لا يجوز ذلك ، فعلى هذا تفسد المساقاة و هو مذهب الشافعي لانه شرط يخالف مقتضى العقد فأفسده كالمضاربة إذا شرط العمل فيها على رب المال و قد روي عن أحمد ما يدل على صحة ذلك فانه ذكر أن الجذاذ عليهما فان شرطه على العامل جاز و هذا مقتضى كلام الخرقي في المضاربة ، لانه شرط لا يخل بمصلحة العقد و لا مفسدة فيه فصح كتأجيل الثمن في المبيع و شرط الرهن و الضمين و الخيار فيه ، لكن يشترط أن يكون ما يلزم كل واحد من العمل معلوما لئلا يفضي إلى التنازع و التواكل فيختل العمل ، و أن لا يكون ما على رب المال أكثر
لطفا منتظر باشید ...
