مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

أبو حنيفة و مالك لا يجب ضمان الولد في الصورتين لانه ليس بمغصوب إذا الغصب فعل محظور و لم يوجد فان الموجود ثبوت اليد عليه و ليس ذلك من فعله لانه انبنى على وجود الولد و لا صنع له فيه و لنا أن ما ضمن خارج الوعاء ضمن ما فيه كالدرة في الصدفة و الجوز و اللوز و لانه مغصوب فيضمن كالام فان الولد إما ان يكون مودوعا في الام كالدرة في الحقة و اما ان يكون كأجزائها و في كلا الموضعين الاستيلاء على الظرف و الاستيلاء على الجملة استيلاء على الجزء المظروف فان أسقطته ميتا لم يضمنه لانه لا تعلم حياته و لكن يجب ما نقصت الام عن كونها حاملا و أما إذا حدث الحمل فقد سبق الكلام فيه ( الامر الثاني ) انه يلزمه رد الموجود من المغصوب و قيمة التالف فان كانت قيمة التالف لا تختلف من حين الغصب إلى حين الرد ردها ، و ان كانت تختلف نظرنا فان كان اختلافهما لمعنى فيه من كبر و صغر و سمن و هزال و تعلم و نسيان و نحو ذلك من المعاني التي تزيد بها القيمة و تنقص فالواجب القيمة أكثر ما كانت لانها مغصوبة في الحال التي زادت فيها و الزيادة لمالكها مضمونة على الغاصب على ما قررناه فيما مضى ، فان كانت زائدة حين تلفها لزمته قيمتها حينئذ لانه كان يلزمه ردها زائدة فلزمته قيمتها كذلك ، و ان كانت زائدة قبل تلفها ثم نقصت عند تلفها لزمه قيمتها حين كانت زائدة لانه لو ردها ناقصة للزمه أرش نقصها و هو بدل الزيادة فإذا ضمن الزيادة مع ردها ضمنها عند تلفها فان كان اختلافها لتغير الاسعار لم يضمن الزيادة لان نقصان القيمة لذلك لا يضمن مع رد العين

فلا يضمن عند تلفها ، و حمل القاضي قول الخرقي على ما إذا اختلفت القيمة لتغير الاسعار و هو مذهب الشافعي لان أكثر القيمتين فيه للمغصوب منه فإذا تعذر ردها ضمنها كقيمة يوم التلف و انما سقطت القيمة مع رد العين و المذهب الاول لما ذكرنا ، و تفارق هذه الزيادة زيادة المعاني لان تلك تضمن مع رد العين فكذلك مع تلفها و هذه لا تضمن مع رد العين فكذلك مع تلفها ، و قولهم انها سقطت برد العين لا يصح لانها لو وجبت لما سقطت بالرد كزيادة السمن و التعلم ، قال القاضي و لم أجد عن أحمد رواية بأنها تضمن بأكثر القيمتين لتغير الاسعار ، فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف رواه الجماعة عن احمد ، و عنه انها تضمن بقيمتها يوم الغصب و هو قول أبي حنيفة و مالك لانه الوقت الذي أزال يده عنه فيلزمه القيمة حينئذ كما لو أتلفه و لنا أن القيمة انما تثبت في الذمة حين التلف لان قبل ذلك كان الواجب رد العين دون قيمتها فاعتبرت تلك الحالة كما لو لم تختلف قيمته و ما ذكروه لا يصح لان إمساك المغصوب غصب فانه فعل يجب عليه تركه في كل حال و ما روي عن أحمد من اعتبار القيمة بيوم الغصب فقال الخلال حين أحمد عنه كأنه رجع إلى قوله الاول ( فصل ) و ان كان المغصوب من المثليات فتلف وجب رد مثله فان فقد المثل وجبت قيمته يوم انقطاع المثل و قال القاضي تجب قيمته يوم قبض البدل لان الواجب المثل إلى حين قبض البدل بدليل أنه لو وجد المثل بعد فقده لكان الواجب هو دون القيمة و قال أبو حنيفة و مالك و أكثر أصحاب

الشافعي تجب قيمته يوم المحاكمة لان القيمة لم تنقل إلى ذمته الا حين حكم بها الحاكم و لنا أن القيمة وجبت في الذمة حين انقطاع المثل فاعتبرت القيمة حينئذ كتلف المتقوم و دليل وجوبها حينئذ أنه يستحق طلبها و استيفاء ها و يجب على الغاصب أداؤها و لا ينفي وجوب المثل لانه معجوز عنه و التكليف يستدعى الوسع و لانه لا يستحق طلب المثل و لا استيفاءه و لا يجب على الآخر داؤه فلم يكن واجبا كحالة المحاكمة ، و أما إذا قدر على المثل بعد فقده فانه يعود وجوبه لانه الاصل قدر عليه قبل أداء البدل فأشبه القدرة على الماء بعد التيمم و لهذا لو قدر عليه بعد المحاكمة و قبل الاستيفاء لاستحق المالك طلبه و أخذه و قد روي عن أحمد في رجل أخذ من رجل أرطالا من كذا و كذا اعطاه على السعر يوم أخذه لا يوم يحاسبه و كذلك روي عنه في حوائج البقال عليه القيمة يوم الاخذ ، و هذا يدل على أن القيمة تعتبر يوم الغصب و قد ذكرنا ذلك في الفصل قبل هذا و يمكن التفريق بين هذا و بين الغصب من قبل أن ما أخذه ههنا باذن مالكه ملكه وحل له التصرف فيه فتثبت قيمته يوم ملكه ، و لم يتغير ما ثبت في ذمته بتغير قيمة ما أخذه لانه ملكه و المغصوب ملك للمغصوب منه و الواجب رده لا قيمته و انما تثبت قيمته في الذمة يوم تلفه أو انقطاع مثله فاعتبرت القيمة حينئذ و تغيرت بتغيره قبل ذلك فأما ان كان المغصوب باقيا و تعذر رده فأوجبنا رد قيمته فانه يطالبه بقيمته يوم قبضها لان القيمة لم تثبت في الذمة قبل ذلك و لهذا يتخير بين أخذها و المطالبة بها و بين الصبر

إلى وقت إمكان الرد و مطالبة الغاصب بالسعى في رده و انما يأخذ القيمة لاجل الحيلولة بينه و بينه فيعتبر ما يقوم مقامه و لان ملكه لم يزل عنه بخلاف غيره ( مسألة ) قال ( و إذا كانت للمغصوب أجرة فعلى الغاصب رده و أجر مثله مدة مقامه في يديه ) هذه المسألة تشتمل على حكمين ( أحدهما ) وجوب رد المغصوب ( و الثاني ) رد أجرته : أما الاول فان المغصوب متى كان باقيا وجب رده لقول رسول الله صلى الله عليه و سلم ( على اليد ما أخذت حتى ترده ) رواه أبو داود و ابن ماجه و الترمذي و قال حديث حسن و روى عبد الله بن السائب بن يزيد عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله عليه و سلم قال ( لا يأخذ أحدكم متاع صاحبه لاعبا جادا ، و من أخذ عصا أخيه فليردها ) رواه أبو داود ، يعنى أنه يقصد المزح مع صاحبه بأخذ متاعه و هو جاد في إدخال الغم و الغيظ عليه و لانه أزال يد المالك عن ملكه بغير حق فلزمه إعادتها ، و أجمع العلماء على وجوب رد المغصوب إذا كان باقيا بحاله لم يتغير و لم يشتغل بغيره ، فان غصب شيئا فبعده لزم رده و ان غرم عليه أضعاف قيمته لانه جنى بتبعيده فكان ضرر ذلك عليه ، فان قال الغاصب خذ مني أجر رده و تسلمه مني ههنا أو بذل له أكثر من قيمته و لا يسترده لم يلزم المالك قبول ذلك لانها معاوضة فلا يجبر عليها كالبيع ، و ان قال المالك دعه لي

في مكانه الذي نقلته اليه لم يملك الغاصب رده لانه أسقط عنه حقا فسقط و ان لم يقبله كما لو أبرأه من دينه و ان قال رده لي إلى بعض الطريق لزمه ذلك لانه يلزمه جميع المسافة فلزمه بعضها المطلوب و سقط عنه ما أسقطه ، و ان طلب منه حمله إلى مكان آخر في طريق الرد لم يلزم الغاصب ذلك سواء كان أقرب من المكان الذي يلزمه رده اليه أو لم يكن لانه معاوضة ، و ان قال دعه في مكانه و أعطني أجر رده لم يجبر على إجابته لذلك و مهما اتفقا عليه من ذلك جاز لان الحق لهما لا يخرج عنهما ( فصل ) و ان غصب شيئا فشغله بملكه كخيط خاط به ثوبا أو نحوه أو حجرا بني عليه نظرنا فان بلي الخيط أو انكسر الحجر أو كان مكانه خشبة فتلفت لم يؤخذ برده و وجبت قيمته لانه صار هالكا فوجبت قيمته ، و ان كان باقيا بحاله لزمه رده و إن انتقض البناء و تفصل الثوب ، و بهذا قال مالك و الشافعي و قال أبو حنيفة لا يجب رد الخشبة و الحجر لانه صار تابعا لملكه يستضر بقلعه فلم يلزم رده كما لو غصب خيطا فخاط به جرح عبده و لنا أنه مغصوب أمكن رده و يجوز له فوجب كما لو بعد العين و لا يشبه الخيط الذي يخاف على العبد من قلعه لانه لا يجوز له رده لما في ضمنه من تلف الآدمي و لان حاجته إلى ذلك تبيح ؟ ؟ أخذه ابتداء بخلاف البناء ، و ان خاط بالخيط جرح حيوان فذلك على أقسام ثلاثة ( أحدها ) أن يخيط به جرح حيوان لا حرمة له كالمرتد و الخنزير و الكلب العقور فيجب نزعه ورده لانه لا يتضمن تفويت ذي حرمة فأشبه ما لو خاط به ثوبا ( و الثاني ) أن يخيط به جرح حيوان محترم لا يحل أكله كالآدمي ، فان خيف

من نزعه الهلاك أو إبطاء برئه فلا يجب نزعه لان الحيوان آكد حرمة من عين المال و لهذا يجوز له أخذ مال غيره ليحفظ حياته و إتلاف المال لتبقيته و هو ما يأكله و كذلك الدواب التي لا يؤكل لحمها كالبغل و الحمار الاهلي ( الثالث ) أن يخيط به جرح حيوان مأكول فان كان ملكا لغير الغاصب و خيف تلفه بقلعه لم يقطع لان فيه اضرارا بصاحبه و لا يزال الضرر بالضرر و لا يجب إتلاف مال من لم يجن صيانة لمال آخر ، و ان كان الحيوان للغاصب فقال القاضي لا يجب رده لانه يمكن ذبح الحيوان و الانتفاع بلحمه و ذلك جائز ، و ان حصل فيه نقص على الغاصب فليس ذلك بمانع من وجوب رد المغصوب كنقص البناء لرد الحجر المغصوب ، و قال أبو الخطاب فيه وجهان ( أحدهما ) هذا ( و الثاني ) لا يجب قلعه لان للحيوان حرمة في نفسه و قد نهى النبي صلى الله عليه و سلم عن ذبح الحيوان لغير أكله و لاصحاب الشافعي وجهان كهذين ، و يحتمل ان يفرق بين ما يعد للاكل من الحيوان كبهيمة الانعام و الدجاج و أكثر الطير و بين ما لا يعد له كالخيل و الطير المقصود صوته فالأَول يجب ذبحه إذا توقف رد المغصوب عليه ( و الثاني ) لا يجب لان ذبحه إتلاف له فجرى مجرى ما لا يؤكل لحمه و متى أمكن رد الخيط من تلف الحيوان أو تلف بعض أعضائه أو ضرر كثير وجب رده ( فصل ) و ان غصب فصيلا فادخله داره فكبر و لم يخرج من الباب أو خشبة و أدخلها داره ثم بني الباب ضيقا لا يخرج منه لا بنقضه وجب نقضه ورد الفصيل و الخشبة كما ينقض البناء لرد الساجة فان

كان حصوله في الدار بغير تفريط من صاحب الدار نقض الباب و ضمانه على صاحب الفصيل لانه لتخليص ماله من تفريط من صاحب الدار .

و أما الخشبة فان كان كسرها أكثر ضررا من نقض الباب فهي كالفصيل و ان كان أقل كسرت ، و يحتمل في الفصيل مثل هذا فانه متى كان ذبحه أقل ضررا ذبح و أخرج لحمه لانه في معنى الخشبة ، و ان كان حصوله في الدار بعدوان من صاحبه كرجل غصب دارا فأدخلها فصيلا أو خشبة أو تعدى على إنسان فأدخل داره فرسا و نحوها كسرت الخشبة و ذبح الحيوان و ان زاد ضرره على نقض البناء لان سبب هذا الضرر عدوانه فيجمل ؟ ؟ عليه دون غيره و لو باع دارا فيها خوابي لا يخرج الا بنقض الباب أو خزائن أو حيوان و كان نقض الباب أقل ضررا من بقاء ذلك ن في الدار أو تفصيله أو ذبح الحيوان نقض و كان إصلاحه على البائع لانه لتخليص ماله و ان كان أكثر ضررا لم ينقض لانه لا فائدة فيه و يصطلحان على ذلك اما بأن يشتريه مشتري الدار أو ذلك ( فصل ) و إن غصب جوهرة فابتلعتها بهيمة .

فقال اصحابنا : حكمها حكم الخيط الذي خاط به جرحها و يحتمل أن الجوهرة متى كانت أكثر من قيمة الحيوان ذبح الحيوان وردت إلى مالكها و ضمان الحيوان على الغاصب الا أن يكون الحيوان آدميا ، و فارق الخيط لانه في الغالب أقل قيمة من الحيوان و الجوهرة أكثر قيمة ففي ذبح الحيوان رعاية حق المالك برد عين ماله اليه و رعاية حق الغاصب بتقليل الضمان عليه ، و ان ابتلعت شاة رجل جوهرة آخر مغصوبة و لم يمكن