العقار قبل قبضه و يدخل المبيع في ملك المشتري و ضمانه و يجوز له التصرف فيه بنفس العقد فصار كما لو قبضه المشتري و قال القاضي ليس له أخذه من البائع و يجبر الحاكم المشتري على قبضه ثم يأخذه الشفيع منه و هذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي لان الشفيع يشتري الشقص من المشتري فلا يأخذه من غيره ، و بنوا ذلك على أن البيع لا يتم الا بالقبض فإذا فات القبض بطل العقد و سقطت الشفعة ( فصل ) إذا أقر البائع بالبيع و أنكر المشتري ففيه وجهان ( أحدهما ) للشفيع الاخذ بالشفعة و هو قول أبي حنيفة و المزني ( و الثاني ) ليس له الاخذ بها و نصره الشريف أبو جعفر في مسائله و هو قول مالك و ابن شريح لان الشفعة فرع للبيع و لم يثبت فلا يثبت فرعه و لان الشفيع انما يأخذ الشقص من المشتري و إذا أنكر البيع لم يمكن الاخذ منه و وجه الاول أن البائع أقر بحقين حق للشفيع و حق للمشتري فإذا سقط حق المشتري بإنكاره ثبت حق الشفيع كما لو أقر بدار لرجلين فانكر أحدهما و لانه أقر للشفيع أنه مستحق لاخذ هذه الدار و الشفيع يدعي ذلك فيوجب قبوله كما لو أقر أنها ملكه فعلى هذا يقبض الشفيع من البائع و يسلم اليه الثمن و يكون درك الشفيع على البائع لان القبض منه و لم يثبت الشراء في حق المشتري و ليس للشفيع و لا للبائع محاكمة المشتري ليثبت البيع في حقه و تكون العهدة عليه لان مقصود البائع الثمن و قد حصل من الشفيع و مقصود الشفيع أخذ النقص و ضمان العهدة و قد حصل من البائع فلا فائدة في المحاكمة ، فان قيل أ ليس لو ادعى على رجل دينا فقال آخر أنا ادفع إليك الدين الذي تدعيه و لا تخاصمه لا يلزمه قبوله فهل لا قلتم ههنا كذلك ؟ قلنا في الدين عليه منة في قبوله من غريمه و ههنا
(477)
بخلافه و لان البائع يدعي أن الثمن الي يدفعه الشفيع حق للمشتري عوضا عن هذا المبيع فصار كالنائب عن المشتري في دفع الثمن و البائع كالنائب عنه في دفع الشقص بخلاف الدين فان كان البائع مقرا بقبض الثمن من المشتري بقي الثمن الذي على الشفيع لا يدعيه أحد لان البائع يقول هو للمشتري و المشتري يقول لا استحقه ففيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) أن يقال للمشتري اما أن تقبضه و اما أن تبري منه ( و الثاني ) يأخذه الحاكم عنده ( و الثالث ) يبقى في ذمة الشفيع و في جميع ذلك متى ادعاه البائع أو المشتري دفع اليه لانه لاحدهما و ان تداعياه جميعا فأقر المشتري بالبيع و أنكر البائع أنه لم يقبض منه شيئا فهو للمشتري لان البائع قد أقر له به و لان البائع إذا أنكر القبض لم يكن مدعيا هذا الثمن لان البائع لا يستحق على الشفيع ثمنا انما يستحقه على المشتري و قد أقر بالقبض منه و أما المشتري فانه يدعيه و قد أقر له باستحقاقه فوجب دفعه اليه ( مسألة ) ( قال و من لم يطالب بالشفعة في وقت علمه بالبيع فلا شفعة له ) الصحيح في المذهب أن حق الشفعة على الفور إن طالب بها ساعة يعلم بالبيع و الا بطلت نص عليه أحمد في رواية أبي طالب فقال الشفعة بالمواثبة ساعة يعلم و هذا قول ابن شبرمة و البتي و الاوزاعي و أبي حنيفة و العنبري و الشافعي في أحد قوليه و حكي عن أحمد رواية ثانية ان الشفعة على التراخي
(478)
لا تسقط ما لم يوجد منه ما يدل على الرضي من عفو أو مطالبة بقسمة و نحو ذلك و هذا قول مالك و قول الشافعي الا أن مالكا قال تنقطع بمضي سنة و عنه بمضي مدة يعلم أنه تارك لها لان هذا الخيار لا ضرر في تراخيه فلم يسقط بالتأخير كحق القصاص و بيان عدم الضرر أن النفع للمشتري باستغلال المبيع و ان أحدث فيه عمارة من غراس أو بناء فله قيمته و حكي عن ابن أبي ليلي و الثورى أن الخيار مقدر بثلاثة أيام و هو قول الشافعي لان الثلاث حد بها خيار الشرط فصلحت حدا لهذا الخيار و الله أعلم و لنا ما روى ابن السلماني عن أبيه عن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه و آله ( الشفعة كحل العقال - و في لفظ أنه قال - الشفعة كنشطة العقال إن قيدت ثبتت و ان تركت فاللوم على من تركها ) و روي عن النبي صلى الله عليه و آله أنه قال ( الشفعة لمن واثبها ) رواه الفقهاء في كتبهم لانه خيار لدفع الضرر عن المال فكان على الفور كخيار الرد بالعيب و لان إثباته على التراخي يضر المشتري لكونه لا يستقر ملكه على المبيع و يمنعه من التصرف بعمارة خشية أخذه منه و لا يندفع عنه الضرر بدفع قيمته لان خسارتها في الغالب أكثر من قيمتها مع تعب قلبه و بدنه فيها و التحديد بثلاثة أيام تحكم لا دليل عليه ، و الاصل المقيس عليه ممنوع ثم هو باطل بخيار الرد بالعيب ، و إذا تقرر هذا فقال ابن حامد يتقدر الخيار بالمجلس و هو قول أبي حنيفة فمتى طالب في مجلس العلم ثبتت الشفعة و إن طال لان المجلس كله في حكم حالة العقد بدليل ان القبض فيه لما يشترط فيه القبض كالقبض حالة العقد .و ظاهر كلام الخرقي انه لا يتقدر بالمجلس بل متى بادر
(479)
فطالب عقيب علمه و إلا بطلت شفعته ، و هذا ظاهر كلام أحمد و قول للشافعي لما ذكرنا من الخبر و المعنى .و ما ذكروه يبطل بخيار الرد بالعيب ، فعلى هذا متى أخر المطالبة عن وقت العلم لغير عذر بطلت شفعته ، و ان أخرها لعذر مثل أن يعلم ليلا فيؤخره إلى الصحيح أو لشدة جوع أو عطش حتى يأكل و يشرب ، أو لطهارة أو اغلاق باب أو ليخرج من الحمام أو ليؤذن و يقيم و يأتي بالصلاة و سنتها أو ليشهدها في جماعة يخاف فوتها لم تبطل شفعته لان العادة تقديم هذه الحوائج على غيرها فلا يكون الاشتغال بها رضى بترك الشفعة الا أن يكون المشتري حاضرا عنده في هذه الاحوال فيمكنه أن يطالبه من اشتغاله عن أشغاله فان شفعته تبطل بتركه المطالبة لان هذا لا يشغله عنها و لا تشغله المطالبة عنه ، فأما مع غيبته فلا لان العادة تقديم هذه الحوائج فلم يلزمه تأخيرها كما لو أمكنه أن يسرع في مشيه أو يحرك دابته فلم يفعل و مضى على حسب عادته لم يسقط شفعته لانه طلب بحكم العادة .و إذا فرغ من حوائجه مضى على حسب عادته إلى المشتري فإذا لقيه بدأ بالسلام لان ذلك السنة و قد جاء في حديث ( من بدأ بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه ) ثم يطالب و ان قال بعد السلام بارك الله لك في صفقة يمينك أو دعا له بالمغفرة و نحو ذلك لم تبطل شفعته لان ذلك يتصل بالسلام فيكون من جملته و الدعاء له بالبركة في الصفقة دعاء لنفسه لان الشقص يرجع اليه فلا يكون ذلك رضى و ان اشتغل بكلام آخر أو سكت لغير حاجة بطلت شفعته لما قدمنا ( فصل ) فان أجبره بالبيع مخبر فصدقه و لم يطالب بالشفعة بطلت شفعته سواء كان المخبر ممن يقبل
(480)
خبره أو لا يقبل لان العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل خبره لقرائن دالة على صدقه .و ان قال لم أصدقه و كان المخبر ممن يحكم بشهادته كرجلين عدلين بطلت شفعته لان قولهما حجة تثبت بها الحقوق .و ان كان ممن لا يعمل بقوله كالفاسق و الصبي لم تبطل شفعته .و حكي عن أبي يوسف انها تسقط لانه خبر يعمل به في الشرع في الاذن في دخول الدار و شبهه فسقطت به الشفعة كخبر العدل و لنا أنه خبر لا يقبل في الشرع فأشبه قول الطفل و المجنون و ان أخبره رجل عدل أو مستور الحال سقطت شفعته و يحتمل أن لا تسقط و يروى هذا عن أبى حنيفة و زفر لان الواحد لا تقوم به البينة .و لنا أنه خبر لا تعبر فيه الشهادة فقبل من العدل كالرواية و الفتيا و سائر الاخبار الدينية .و فارق الشهادة فانه يحتاط لها باللفظ و المجلس و حضور المدعى عليه و إنكاره و لان الشهادة يعارضها إنكار المنكر و توجب الحق عليه بخلاف هذا الخبر و المرأة في ذلك كالرجل و العبد كالحر و قال القاضي هما كالفاسق و الصبي و هذا مذهب الشافعي لان قولهما لا يثبت به حق و لنا أن هذا خبر و ليس بشهادة فاستوى فيه الرجل و المرأة و العبد و الحر كالرواية و الاخبار الدينية و العبد من أهل الشهادة فيما عدا و الحدود و القصاص و هذا مما عداها فأشبه الحر ( فصل ) إذا أظهر المشتري أن الثمن أكثر مما وقع العقد به فترك الشفيع الشفعة لم تسقط الشفعة بذلك
(481)
و بهذا قال الشافعي و أصحاب الرأي و مالك إلا أنه قال بعد أن يحلف ما سلمت الشفعة الا لمكان الثمن الكثير و قال ابن أبي ليلي لا شفعة له لانه سلم و رضي و لنا أنه تركها للعذر فانه لا يرضاه بالثمن الكثير و يرضاه بالقليل و قد لا يكون معه الكثير فلم تسقط بذلك كما لو تركها لعدم العلم ، و كذلك ان أظهر أن المبيع سهام قليلة فبانت كثيرة أو أظهر أنهما تبايعا بدنانير فبان أنها دراهم أو بدراهم فبانت دنانير و بهذا قال الشافعي و زفر و قال أبو حنيفة و صاحباه ان كانت قيمتهما سواء سقطت الشفعة لانهما كالجنس الواحد و لنا أنهما جنسان فاشبها الثياب و الحيوان و لانه قد تملك بالنقد الذي وقع به البيع دون ما أظهره فيتركه لعدم ملكه له ، و كذلك أن أظهر أنه اشتراه بنقد فبان أنه اشتراه بعرض أو بعرض فبان أنه بنقد أو بنوع من العرض فبان أنه بغيره أو اشتراه مشتر فبان أنه اشتراه لغيره أو أظهر أنه أشتراه لغيره فبان أنه اشتراه له أو أنه اشتراه لانسان فبان أنه اشتراه لغيره لانه قد يرضى شركة إنسان دون غيره و قد يحابي إنسانا أو يخافه فيترك لذلك ، و كذلك ان أظهر أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى نصفه بنصفه أو انه اشترى نصفه بثمن فبان أنه اشترى جميعه بضعفه أو أنه اشترى الشقص وحده فبان انه اشتراه هو أو غيره أو أنه اشتراه هو و غيره فبان أنه اشتراه وحده لم تسقط النفعة في جميع ذلك لانه قد يكون له غرض فيما أبطنه دون ما أظهر فيترك لذلك فلم تسقط شفعته كما لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أقل منه ، فاما أن أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأكثر أو انه اشترى الكل بثمن فبان أنه اشترى به بعضه سقطت
(482)
شفعته لان الضرر فيما أبطنه أكثر فإذا لم يرض به بالثمن القليل مع قلة ضرره فالكثير أولى ( فصل ) و ان لقيه الشفيع في بلده فلم يطالبه و قال إنما تركت المطالبة لا طالبه في البلد الذي فيه البيع أو المبيع أو لاخذ الشقص في موضع الشفعة سقطت شفعته لان ذلك ليس بعذر في ترك المطالبة فانها لا تقف على تسليم الشقص و لا على حضور البلد الذي فيه ، و ان قال نسيت فلم اذكر المطالبة أو نسيت البيع سقطت شفعته لانها خيار على الفور فإذا أخره نسيانا بطل كالرد بالعيب و كما لو أمكنت المعتقة و زوجها من وطئها نسيانا و يحتمل أن لا تسقط المطالبة لانه تركها لعذر فأشبه ما لو تركها لعدم علمه بها و ان تركها جهلا باستحقاقه لها بطلت كالرد بالعيب ( فصل ) و إذا قال الشفيع للمشتري بعني ما اشتريت أو قاسمني بطلت شفعته لانه يدل على رضاه بشرائه و تركه للشفعة و ان قال صالحني على مال سقطت أيضا و قال القاضي لا تسقط لانه لم يرض بإسقاطها و إنما رضي بالمعاوضة عنها و لم تثبت المعاوضة فبقيت الشفعة و لنا أنه رضي بتركها و طلب عوضها فيثبت الترك المرضي به و لم يثبت العوض كما لو قال بعني فلم يبعه و لان ترك المطالبة بها كاف في سقوطها فمع طلب عوضها أولى و لاصحاب الشافعي وجهان كهذين فان صالحه عنها بعوض لم يصح و به قال أبو حنيفة و الشافعي و قال مالك يصح لانه عوض عن إزالة ملك فجاز أخذ العوض عنه كتمليك إمرأة أمرها
لطفا منتظر باشید ...
