( فصل ) و لا تجوز الكفالة بالمكاتب من أجل دين الكتابة لان الحضور لا يلزمه فلا تجوز الكفالة به كدين الكتابة ( فصل ) و تصح الكفالة حالة و مؤجلة كما يصح الضمان حالا و مؤجلا ، و إذا أطلق كانت حالة لان كل عقد يدخله الحلول اقتضى إطلاقه الحلول كالثمن و الضمان ، فإذا تكفل حالا كان له مطالبته بإحضاره فان أحضره و هناك يد حائلة ظالمة لم يبرأ منه و لم يلزم المكفول له تسلمه لانه لا يحصل له غرضه و ان لم تكن يد حائلة لزمه قبوله فان قبله بري من الكفالة ، و قال ابن أبي موسى لا يبرأ حتى يقول قد برئت إليك منه أو قد سلمته إليك أو قد أخرجت نفسي من كفالته ، و الصحيح الاول لانه عقد على عمل فبرئ منه بالعمل المعقود عليه كالاجارة ، فان امتنع من تسلمه بري لانه احضر ما يجب تسليمه عند غريمه و طلب منه تسلمه على وجه لا ضرر في قبضه فبرئ منه كالمسلم فيه ، و قال بعض أصحابنا إذا امتنع من تسلمه اشهد على امتناعه رجلين و برئ لانه فعل ما وقع العقد على فعله فبرئ منه و قال القاضي يرفعه إلى الحاكم فيسلمه اليه ، فان لم يجد حاكما اشهد شاهدين على إحضاره و امتناع المكفول له من قبوله ، و الاول أصح فان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى نائبه كحاكم أو غيره و ان كانت الكفالة مؤجلة لم يلزم إحضاره قبل الاجل كالدين المؤجل ، فإذا حل الاجل فاحضره و سلمه بري و ان كان غائبا أو مرتدا لحق بدار الحرب لم يؤخذ بالحق حتى يمضي زمن يمكن المضي اليه و اعادته ، و قال ابن شبرمة يحبس في الحال لان الحق قد توجه عليه .و لنا أن الحق يعتبر في وجوب ادائه إمكان التسليم و ان كان حالا كالدين فإذا مضت مدة يمكن إحضاره فيها و لم يحضره أو كانت
(99)
الغيبة منقطعة لا يعلم خبره أو امتنع من إحضاره مع إمكانه أخذ بما عليه ، و قال أصحاب الشافعي ان كانت الغيبة منقطعة لا يعلم مكانه لم يطالب الكفيل بإحضاره و لم يلزمه شيء و ان امتنع من إحضاره مع إمكانه حبس و قد دللنا على وجوب الغرم فيما مضى و ان احضر المكفول به قبل الاجل و لا ضرر في تسليمه لزمه و ان كان فيه ضرر مثل ان تكون حجة الغريم ؟ ؟ غائبة أو لم يكن يوم مجلس الحاكم أو الدين مؤجل عليه لا يمكن اقتضاؤه منه أو قد وعده بالانضار في تلك المدة لم يلزمه قبوله كما نقول فيمن دفع الدين المؤجل قبل حلوله ( فصل ) و إذا عين في الكفالة تسليمه في مكان فأحضره في غيره لم يبرأ من الكفالة و به قال أبو يوسف و محمد و قال القاضي ان أحضره بمكان آخر من البلد و سلمه بري من الكفالة و قال بعض أصحابنا متى أحضره في أي مكان كان و في ذلك الموضع سلطان بري من الكفالة لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحاكم و يمكن إثبات الحجة فيه و قيل ان كان عليه ضرر في إحضاره بمكان آخر لم يبرأ الكفيل بإحضاره فيه و الا بري كقولنا فيما إذا أحضره قبل الاجل و لا صحاب الشافعي اختلاف على نحو ما ذكرنا .و لنا أنه سلم ما شرط تسليمه في مكان في غيره فلم يبرأ كما لو احضر المسلم فيه في هذا الموضع الذي شرطه و لانه قد سلم في موضع لا يقدر على إثبات الحجة فيه لغيبة شهوده أو ذلك و قد يهرب منه و لا يقدر على إمساكه ، و يفارق ما إذا أحضره قبل الاجل فانه عجل الحق قبل أجله فزاده خيرا فإذا لم يكن فيه ضرر وجب قبوله و ان وقعت الكفالة مطلقة وجب تسليمه في مكان العقد كالسلم فان سلمه في غيره فهو كتسليمه في المكان الذي عينه و ان كان المكفول به
(100)
محبوسا عند الحاكم لم يلزمه تسليه محبوسا لان ذلك الحبس يمنعه استيفاء حقه و ان كان محبوسا عند الحاكم فسلمه اليه محبوسا لزمه تسليمه لان حبس الحاكم لا يمنعه استيفاء حقه و إذا طالب الحاكم بإحضاره أحضره مجلسه و حكم بينهما ثم يرده إلى الحبس و ان توجه عليه حق للمكفول له حبسه بالحق الاول أو حق المكفول له ( فصل ) و ان كفل إلى أجل مجهول لم تصح الكفالة و بهذا قال الشافعي لانه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه و هكذا الضمان و ان جعله إلى الحصاد و الجزاز و العطاء خرج على الوجهين كالأَجل في البيع و الاولى صحتها هنا لانه تبرع من عوض جعل له أجلا لا يمنع من حصول المقصود منه فصح كالنذر و هكذا كل مجهول لا يمنع مقصود الكفالة و قد روى منها عن أحمد في رجل كفل رجلا آخر فقال : ان جئت به في وقت كذا و الا فما عليه علي فقال لا أدري و لكن ان قال ساعة كذا لزمه .فنص على تعيين الساعة و توقف عن تعين الوقت و لعله أراد وقتا متسعا أو وقت شيء يحدث مثل وقت الحصاد و نحوه فأما ان قال وقت طلوع الشمس و نحو ذلك صح و ان قال إلى الغد أو شهر كذا تعلق بأوله على ما ذكرنا في السلم ( فصل ) و إذا تكفل برجل إلى أجل ان جاء به فيه و الا لزمه ما عليه صح و به قال أبو حنيفة و أبو
(101)
يوسف و قال محمد بن الحسن و الشافعي لا تصح الكفالة و لا يلزمه ما عليه لان هذا تعليق الضمان بخطر فلم يصح كما لو علقه بقدوم زيد و لنا أن هذا موجب الكفالة و مقتضاها فصح اشتراطه كما لو قال ان جئت به في وقت كذا و الا فلك حبسي ، و مبنى الخلاف ههنا على الخلاف في أن هذا مقتضى الكفالة و قد دللنا عليه ، و أما ان قال ان جئت به في وقت كذا و الا فانا كفيل ببدن فلان أو فأنا ضامن لك مالك على فلان أو قال إذا جاء زيد فأنا ضامن لك ما عليه أو إذا قدم الحاج فأنا كفيل بفلان أو قال أنا كفيل بفلان شهرا فقال القاضي لا تصح الكفالة و هو مذهب الشافعي و محمد بن الحسن لان ذلك خطر فلم يجز تعليق الضمان و الكفالة به كمجىء المطر و هبوب الريح و لانه إثبات حق لآدمي معين فلم يجز تعليقه على شرط و لا توقيته كالهبة ، و قال الشريف أبو جعفر و أبو الخطاب تصح و هو قول أبي حنيفة و أبي يوسف لانه أضاف الضمان إلى سبب الوجود فيجب أن يصح كضمان الدرك و الاول أقيس ، فان قال كفلت بفلان ان جئت به في وقت كذا و الا فأنا كفيل بفلان أو ضامن المال الذي على فلان لم يصح فيهما عند
(102)
القاضي لان الاول مؤقت و الثاني معلق على شرط و قال أبو الخطاب يصح فيهما فأما ان قال كفلت بأحد هذين الرجلين لم يصح في قولهم جميعا لانه معلوم في الحال و لا في المال ( فصل ) فان قال كفلت ببدن فلان على أن يبرأ فلان الكفيل أو على أن تبرئة من الكفالة لم يصح لانه شرط شرطا لا يلزم الوفاء به فيكون فاسدا و تفسد الكفالة به و يحتمل أن تصح الكفالة لانه شرط تحويل الوثيقة التي على الكفيل اليه ، فعلى هذا لا تلزمه الكفالة الا أن يبرئ المكفول له الكفيل الاول لانه انما كفل بهذا الشرط فلا تثبت كفالته بدون شرطه ، و ان قال كفلت لك بهذا الغريم على أن تبرئني من الكفالة بفلان أو ضمنت لك هذا الدين بشرط أن تبرئني من ضمان الدين الآخر أو على أن تبرئني من الكفالة بفلان خرج فيه الوجهان ، و الاولى أنه لا يصح لانه شرط فسخ عقد في عقد فلم يصح كالبيع بشرط فسخ بيع آخر ، و كذلك لو شرط في الكفالة أو الضمان أو يتكفل المكفول له أو المكفول به بآخر أو يضمن دينا عليه أو يبيعه شيئا عينه أو يؤجره داره لم يصح لما ذكرنا ( فصل ) و لو تكفل اثنان بواحد صح و أيهم قضى الدين بري الآخران لما ذكرنا في الضمان
(103)
و ان سلم المكفول به نفسه بري كفيلاه لانه أتى بما يلزم الكفيلين و هو إحضار نفسه فبرئت ذمتهما كما لو قضى الدين و ان أحضر أحد الكفيلين لم يبرأ الآخر لان احدى الوثيقتين انحلت من استيفاء فلم تنحل الاخرى كما لو أبرأ أحدهما أو انفك أحد الرهنين من قضأ الحق ، و فارق ما إذا سلم المكفول به نفسه لانه أصل لهما فإذا بري الاصل مما تكفل به عنه بري فرعاه و كل واحد من الكفيلين ليس بفرع للآخر فلم يبرأ ببراءته و لذلك لو أبرئ المكفول به بري كفيلاه و لو أبرئ أحد الكفيلين بري وحده دون صاحبه فصل و لو تكفل واحد لاثنين فأبرأه أحدهما أو أحضره عند أحدهما لم يبرأ من الآخر لان عقد الواحد من الاثنين بمنزلة العقدين فقد التزم إحضاره عند كل واحد منهما فإذا أحضره عند واحد بري منه و بقي حق الآخر كما لو كان في عقدين و كما لو ضمن دينا لرجلين فوفى أحدهما حقه ( فصل ) و تفتقر صحة الكفالة إلى رضى الكفيل لانه لا يلزمه الحق ابتداء الا برضاه و لا يعتبر رضى المكفول له لانها وثيقة له لا قبض فيها فصحت من رضاه فيها كالشهادة و لانها التزام حق له من عوض فلم يعتبر رضاه فيها كالنذر ، فأما رضاء المكفول به ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يعتبر كالضمان
(104)
( و الثاني ) يعتبر و هو مذهب الشافعي لان مقصودها إحضاره و ان تكفل بغير اذنه لم يلزمه الحضور معه و لانه يجعل لنفسه حقا عليه و هو الحضور معه من رضاه فلم يجز كما لو لزمه الدين ، و فارق الضمان فان الضامن يقضي الحق و لا يحتاج إلى المضمون عنه ، و على كلا الوجهين متى كانت الكفالة باذنه فأراد الكفيل إحضاره لزمه الحضور معه لانه شغل ذمته من أجله باذنه فكان عليه تخليصها كما لو استعار عبده فرهنه باذنه كان عليه تخليصه إذا طلبه سيده ، و ان كانت الكفالة بغير اذنه نظرنا فان طلبه المكفول له منه لزمه أن يحضر معه لان حضوره حق للمكفول له و قد استناب الكفيل في طلبه و ان لم يطلبه المكفول له لم يلزمه أن يحضر معه لانه لم يشغل ذمته و انما الكفيل شغلها باختيار نفسه فلم يجز أن يثبت له بذلك حق على غيره ، و ان قال المكفول له احضر كفيلك كان توكيلا في إحضاره و لزمه أن يحضر معه كما لو و كل أجنبيا و ان قال أخرج من كفالتك احتمل أن يكون توكيلا في إحضاره كاللفظ الاول و يحتمل أن تكون مطالبة بالدين الذي عليه فلا يكون توكيلا فلا يلزمه الحضور معه ( فصل ) و إذا قال رجل لآخر اضمن عن فلان أو أكفل بفلان ففعل كان الضمان و الكفالة لا زمين للمباشر دون الآمر لانه كفل باختيار نفسه و انما الامر إرشاد و حث على فعل خير فلم يلزمه به شيء
لطفا منتظر باشید ...
