مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

و لنا أنه يبني فيه بادنهم فجاز كما لو أذنوا له بغير عوض و لانه ملك لهم فجاز لهم أخذ عوضه كالقرار إذا ثبت هذا فانما يجوز بشرط كون ما يخرجه معلوم المقدار في الخروج و العلو و هكذا الحكم فيما إذا أخرجه إلى ملك إنسان معين لا يجوز بغير إذنه و يجوز باذنه بعوض و بغيره إذا كان معلوم المقدار و الله أعلم .

( فصل ) و لا يجوز ان يحفر في الطريق النافذة بئرا لنفسه سواء جعلها لماء المطر أو ليستخرج منها ما ينتفع به و لا ذلك لما ذكرناه من قبل ، و ان أراد حفرها للمسلمين و نفعهم أو لنفعه لا طريق مثل ان يحفرها ليستقي الناس من مائها و يشرب منه المارة أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق نظرنا فان كان الطريق ضيقا أو يحفرها في ممر الناس بحيث يخاف سقوط إنسان فيها أو دابة أو يضيق عليهم ممرهم لم يجز ذلك لان ضررها أكثر من نفعها ، و ان حفرها في زاوية في طريق واسع و جعل عليها ما يمنع الوقع فيها جاز لان ذلك نفع بلا ضرر فجاز كتمهيدها و بناء رصيف فيها فاما ما فعله في درب نافذ فلا يجوز الا باذن أهله لان هذا ملك لقوم معينين فلم يجز فعل ذلك بغير اذنهم كما لو فعله في بستان إنسان و لو صالح أهل الدرب عن ذلك بعوض جاز سواء حفرها لنفسه لينزل فيها ماء المطر عن داره أو ليستقي منها ماء لنفسه أو حفرها للسبيل و نفع الطريق و كذلك ان فعل ذلك في ملك إنسان معين ( فصل ) و لا يجوز أخرج الميازيب إلى الطريق الاعظم و لا يجوز إخراجها إلى درب نافذ الا الا باذن أهله ، و قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي يجوز إخراجه إلى الطريق الاعظم لان عمر رضي الله عنه اجتاز على دار العباس و قد نصب ميزابا إلى الطريق فقلعه فقال العباس تقلعه و قد نصبه رسول الله صلى الله عليه و سلم بيده ؟ فقال و الله لا نصبته الا على ظهري و انخنى حتى صعد على ظهره فنصبه و ما فعله رسول الله صلى الله عليه و سلم فلغيره فعله ما لم يقم دليل على اختصاصه به و لان الحاجة تدعو إلى ذلك و لا يمكنه رد مائه إلى الدار و لان الناس يعملون ذلك في جميع بلاد الاسلام من نكير .

و لنا ان هذا تصرف في هواء

مشترك بينه و بين غيره بغير اذنه فلم يجز كما لو كان الطريق نافذ و لانه يضر بالطريق و أهلها فلم يجز كبناء دكة فيها أو جناح يضر بأهلها و لا يخفى ما فيه من الضرر فان ماءه يقع على المارة و ربما جرى فيه البول أو ماء نجس فينجسهم و يزلق الطريق و يجعل فيها الطين و الحديث قضية في عين فيحتمل انه كان في درب نافذ أو تجددت الطريق بعد نصبه و يحتمل ان يجوز ذلك لان الحاجة داعية اليه و العادة جارية به مع ما فيه من الخبر المذكور ( فصل ) و لا يجوز ان يفتح في الحائط المشترك طاقا و لا بابا الا باذن شريكه لان ذلك انتفاع بملك غيره و تصرف فيه بما يضر به و لا يجوز ان يغرز فيه وتدا و لا يحدث عليه حائطا و لا يستره و لا يتصرف فيه نوع تصرف لانه تصرف في الحائط بما يضر به فلم يجز كنقضه و لا يجوز له فعل شيء من ذلك في حائط جاره بطريق الاولى لانه إذا لم يجز فيما له فيه حق ففيما لاحق له فيه أولى و ان صالحه عن ذلك بعوض جاز و اما الاستناد اليه و اسناد شيء لا يضره اليه فلا بأس به لانه لا مضرة فيه و لا يمكن التحرز منه اشبه الاستظلال به ( فصل ) فاما وضع خشبه عليه فان كان يضر بالحائط لضعفه عن حمله لم يجز بغير خلاف نعلمه لما ذكرنا و لقول رسول الله صلى الله عليه و سلم ( لا ضرر و لا ضرار ) و ان كان لا يضر به الا ان به غنية عن ضع خشبه عليه لامكان وضعه على غيره فقال أكثر أصحابنا لا يجوز أيضا و هو قول الشافعي و أبي ثور و لانه انتفاع بملك غيره بغير اذنه من حاجة فلم يجز كبناء حائط عليه و أشار ابن عقيل إلى جوازه لما روى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه و سلم قال ( لا يمنع أحدكم جاره ان يضع خشبه على جداره ) متفق عليه و لان ما ابيح للحاجة العامة لم يعتبر فيه حقيقة الحاجة كأخذ الشقص بالشفعة من المشتري و الفسخ بالخيار أو بالعيب أو اتخاذ الكلب للصيد و إباحة السلم و رخص السفر و غير ذلك ، فاما ان دعت

الحاجة إلى وضعه على حائط جاره أو الحائط المشترك بحيث لا يمكنه التسقيف بدونه فانه يجوز له وضعه بغير اذن الشريك و بهذا قال الشافعي في القديم و قال في الجديد ليس له وضعه و هو قول أبي حنيفة و مالك لانه انتفاع بملك غيره من ضرورة فلم يجز كزراعته و لنا الخبر و لانه انتفاع بحائط جاره على وجه لا يضربه أشبه الاستناد اليه و الاستظلال به و يفارق الزرع فانه يضر و لم تدع اليه حاجة .

إذا ثبت هذا فاشترط القاضي و أبو الخطاب للجواز ان يكون له ثلاثة حيطان و لجاره حائط واحد و ليس هذا في كلام أحمد انما قال في رواية أبي داود لا يمنعه إذا لم يكن ضرر و كان الحائط يبقى و لانه قد يمتنع التسقيف على حائطين إذا كانا متقابلين أو كان البيت واسعا يحتاج إلى أن يجعل عليه جسرا ثم يضع الخشب على ذلك الجسر و الاولى اعتباره بما ذكرنا من اعتبار التسقيف بدونه ، و لا فرق فيما ذكرنا بين البالغ و اليتيم و المجنون و العاقل لما ذكرنا و الله أعلم ( فصل ) فأما وضعه في جدار المسجد إذا وجد الشرطان فعن أحمد فيه روايتان ( احداهما ) الجواز لانه إذا جاز في ملك الجار مع ان حقه مبني على الشح و الضيق ففي حقوق الله تعالى المبنية على المسامحة و المساهلة أولى ( و الثانية ) لا يجوز نقلها أبو طالب لان القياس يقتضي المنع في حق الكل ترك في حق الجار للخبر الوارد فيه فوجب البقاء في غيره على مقتضى القياس و هذا اختيار أبي بكر و خرج أبو الخطاب من هذه الرواية وجها للمنع من وضع الخشب في ملك الجار لانه إذا منع من وضع الخشب في الجدار المشترك بين المسليمن و للواضع فيه حق فلان يمنع من الملك المختص بغيره أولى و لانه إذا منع في حق الله تعالى مع ان حقه على المسامحة و المساهلة لغنى الله تعالى و كرمه فلان يمنع في حق آدمي مع شحه و ضيقه أولى و المذهب الاول .

فان قيل فلم لا تجيزون فتح الطاق و الباب في الحائط بالقياس على وضع الخشب ؟ قلنا لان الخشب يمسك الحائط و ينفعه بخلاف الطاق و الباب فانه

يضعف الحائط لانه يبقى مفتوحا في الحائط و الذي يفتحه للخشبة يسده بها و لان وضع الخشب تدعو الحاجة اليه بخلاف غيره ( فصل ) و من ملك وضع خشبه على حائط فزال بسقوطه أو قلعه أو سقوط الحائط ثم أعيد فله اعادة خشبه لان السبب المجوز لوضعه مستمر فاستمر استحقاق ذلك و ان زال السبب مثل أن يخشى على الحائط من وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لم تجز إعادته لزوال السبب المبيح و ان خيف سقوط الحائط بعد وضعه عليه أو استغنى عن وضعه لزم ازالته لانه يضر بالمالك و يزول الخشب ، و ان يخف عليه لكن استغنى عن إبقائه عليه لم يلزم ازالته لان في ازالته ضررا بصاحبه و لا ضرر على صاحب الحائط في إبقائه بخلاف ما لو خشي سقوطه ( فصل ) و لو كان له وضع خشبه على جدار غيره لم يملك إعارته و لا اجارته لانه انما كان له ذلك لحاجته الماسة إلى وضع خشبه و لا حاجة له إلى وضع خشب غيره فلم يملكه و كذلك لا يملك بيع حقه من وضع خشبه و لا المصالحة عنه للمالك و لا لغيره لانه أبيح له من حق غيره لحاجته فلم يجز له ذلك فيه كطعام غيره إذا أبيح له من أجل الضرورة ، و لو أراد صاحب الحائط أعاره الحائط أو اجارته على وجه يمنع هذا المستحق من وضع خشبه لم يملك ذلك لانه وسيلة إلى منع ذي الحق من حقه فلم يملكه كمنعه ، و لو أراد هدم الحائط لغير حاجة لم يملك ذلك لما فيه من تفويت الحق ، و ان احتاج إلى هدمه للخوف من انهدامه أو لتحويله إلى مكان آخر أو لغرض صحيح ملك ذلك لان صاحب الخشب انما يثبت حقه للارفاق به مشروطا بعدم الضرر بصاحب الحائط فمتى أفضي إلى الضرر زال الاستحقاق لزوال شرطه ( فصل ) و إذا أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على حائطه أو وضع سترة عليه أو وضع خشبه عليه في الموضع الذي لا يستحق وضعه جاز .

فإذا فعل ما أذن له فيه صارت العارية لازمة فإذا رجع

المعير فيها لم يكن له ذلك و لم يلزم المستعير ازالة ما فعله لان اذنه اقتضى البقاء و الدوام و في القلع اضرار به فلا يملك ذلك المعير كما لو أعاره أرضا للدفن و الغراس لم يملك المطالبة بنقل الميت و الغراس بغير ضمان ، و ان أراد هدم الحائط لغير حاجة لم يكن له ذلك لان المستعير قد استحق تبقية الخشب عليه و لا ضرر في تبقيته ، و ان كان مستهد ما فله نقضه و له على صاحب البناء و الخشب ازالته و إذا أعيد الحائط لم يملك المستعير رد بنائه و خشبه الا باذن جديد سواء بناه بآلته أو غيرها ، و هكذا لو قلع المستعير خشبا و سقط بنفسه لم يكن له رده إلا باذن متسأنف لان المنع من القلع انما كان لما فيه من الضرر و ههنا قد حصل القلع بغير فعله فأشبه ما لو كان في الارض شجر فانقلع و هذا أحد الوجهين لاصحاب الشافعي و قالوا في الآخر له ذلك لانه قد استحق بقاء ذلك على التأبيد و ليس كذلك فانه انما استحق الابقاء ضرورة دفع ضرر القلع و قد حصل القلع ههنا فلا يبقى الاستحقاق ، و ان قلع صاحب الحائط ذلك عدوانا كان للآخر إعادته لانه أزيل بغير حق تعديا ممن عليه الحق فلم يسقط الحق عنه بعدوانه و ان أزاله أجنبي لم يملك صاحبه إعادته بغير اذن المالك لانه زال بغير عدوان منه فأشبه ما لو سقط بنفسه ( فصل ) و ان أذن له في وضع خشبه أو البناء على جداره بعوض جاز سواء كان اجارة في مده معلومة أو صلحا على وضعه على التأبيد و متى زال فله إعادته سواء زال لسقوطه أو سقوط الحائط أو ذلك لانه استحق إبقائه بعض و يحتاج إلى أن يكون البناء معلوم العرض و الطول و السمك و الآلات من الطين و اللبن و الآجر و ما أشبه ذلك لان هذا كله يختلف فيحتاج إلى معرفته ، و إذا سقط الحائط الذي عليه البناء أو الخشب في أثناء مدة الاجارة سقوطا لا يعود انفسخت الاجارة فيما بقي و رجع من الاجرة

بقسط ما بقي من المدة و ان أعيد رجع من الاجرة بقدر المدة التي سقط البناء و الخشب عنه ، و ان صالحه مالك الحائط على رفع بنائه أو خشبه بشيء معلوم جاز كما يجوز الصلح على وضعه سواء كان ما صالحه به مثل العوض الذي صولح به على وضعه أو أقل أو أكثر لان هذا عوض عن المنفعة المستحقة له و كذلك لو كان له مسيل ماء في أرض غيره أو ميزاب أو غيره فصالح صاحب الارض مستحق ذلك بعوض ليزيله عنه جاز و ان كان الخشب أو الحائط قد سقط فصالحه بشيء على أن لا يعيده جاز لانه لما جاز أن يبيع ذلك منه جاز أن يصالح عنه لان الصلح بيع ( فصل ) و إذا وجد بناؤه أو خشبه على حائط مشترك أو حائط جاره و لم يعلم سببه فمتى زال فله إعادته لان الظاهر أن هذا الوضع بحق من صلح أو غيره فلا يزول هذا الظاهر حتى يعلم خلافه و كذلك لو وجد مسيل مائه في أرض غيره أو مجرى ماء سطحه على سطح غيره و ما أشبه هذا فهو له لان الظاهر أنه له بحق فجرى ذلك مجرى اليد الثابتة ، و إذا اختلفا في ذلك هل هو بحق أو بعد و ان فالقول قول صاحب الشخب و البناء و المسيل مع يمينه لان الظاهر معه ( فصل ) إذا ادعى رجل دارا في يد أخو بن فأنكره أحدهما و أقر له الآخر ثم صالحه عما أقر له بعوض صح الصلح و لاخيه الاخذ بالشفعة و يحتمل أن يفرق بين ما إذا كان الانكار مطلقا و بين ما إذا قال هذه لنا ورثناها جميعا عن أبينا أو أخينا فيقال إذا كان الانكار مطلقا كان له الاخذ بالشفعة و ان قال ورثناها عن أبينا فلا شفعة له لان المنكر يزعم أن الملك لاخيه المقر لم يزل و أن الصلح باطل فيؤاخذ بذلك و لا يستحق به شفعة .

و وجه الاول أن الملك ثبت للمدعي حكما و قد رجع إلى المقر بالبيع و هو معترف بأنه بيع صحيح فتثبت فيه الشفعة كما لو كان الانكار مطلقا و يجوز أن يكون انتقل نصيب المقر إلى المدعي ببيع أو هبة أو سبب من الاسباب فلا يتنافى إنكار المنكر و إقرار المقر كحالة إطلاق الانكار و هذا أصح

( مسألة ) قال : ( و إذا تداعى نفسان جدارا معقودا ببناء كل واحد منهما تحالفا و كان بينهما و كذلك ان كان محلولا من بنائهما و ان كان معقودا ببناء أحدهما كان له مع يمينه ) .

و جملة ذلك ان الرجلين إذا تداعيا حائطا بين ملكيهما ، و تساويا في كونه معقودا بينائهما ؟ ؟ معا و هو أن يكون متصلا بهما اتصالا لا يمكن احداثه بعد بناء الحائط مثل اتصال البناء بالطين كهذه الفطائر التي لا يمكن احداث اتصال بعضها ببعض ، أو تساويا في كونه محلولا من بنانهما أي متصل بينائهما ؟ ؟ الاتصال المذكور بل بينهما شق مستطيل كما يكون بين الحائطين اللذين ألصق أحدهما بالآخر فهما سواء في الدعوي فان لم يكن لواحد منهما بينة تحالفا فيحلف كل واحد منهما على نصف الحائط أنه له و يجعل بينهما نصفين لان كل واحد منهما يده على نصف الحائط لكون الحائط في أيديهما و ان حلف كل واحد منهما على جميع الحائط انه له و ما هو لصاحبه جاز و هو بينهما و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي و أبو ثور و ابن المنذر و لا أعلم فيه مخالفا ، و ذلك لان المختلفين في العين إذا لم يكن لواحد منهما بينه فالقول قول من هي في يده مع يمينه فإذا كانت في أيديهما كانت يد كل واحد منهما على نصفها فيكون القول قوله في نصفها مع يمينه ، و إن كان لاحدهما بينة حكم له بها ، و ان كان لكل واحد منهما بينة تعارضتا و صارا كمن لا بينة لهما ، فان لم يكن لهما بينة و نكلا عن اليمين كان الحائط في أيديهما على ما كان و إن حلف أحدهما و نكل الاخر قضي على الناكل فكان الكل للآخر ، و إن كان الحائط متصلا ببناء أحدهما دون الآخر فهو له مع يمينه و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي و قال أبو ثور لا يرجح بالعقد و لا ينظر اليه .

و لنا ان الظاهر أن هذا البناء بني كله بناء واحدا فإذا كان بعضه لرجل كان بقيته له و البناء الآخر المحلول الظاهر أنه بني وحده فانه لو بني مع هذا كان متصلا به فالظاهر أنه لغير صاحب هذا