مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

( فصل ) و إذا كانت دار بين حاضر و غائب فادعى الحاضر على من في يده نصيب الغائب انه اشتراه منه و أنه يستحقة بالشفعة فصدقه فللشفيع أخذه بالشفعة لان من في يده العين يصدق في تصرفه فيما في يديه و بهذا قال أبو حنيفة و أصحابه و لا صحاب الشافعي في ذلك وجهان ( أحدهما ) ليس له أخذه لان هذا اقرار على غيره و لنا انه أقر بما في يده فقبل إقراره كما لو أقر بأصل ملكه و هكذا لو ادعى عليه انك بعت نصيب الغائب باذنه و أقر له الوكيل كان كإقرار البائع بالبيع فإذا قدم الغائب فانكر البيع أو الاذن في البيع فالقول قوله مع يمينه و ينتزع الشقص و يطالب بأجره من شاء منهما و يستقر الضمان على الشفيع لان المنافع تلفت تحت يده فان طالب الوكيل رجع على الشفيع و ان طالب الشفيع لم يرجع على أحد و ان ادعى على الوكيل انك اشتريت الشقص الذي في يدك فانكر و قال انما أنا وكيل فيه أو مستودع له فالقول قوله مع يمينه فان كان للمدعي بينة حكم بها و بهذا قال أبو حنيفة و الشافعي مع أن أبا حنيفة لا يرى القضاء على الغائب لان القضاء ههنا على الحاضر بوجوب الشفعة عليه و استحقاق انتزاع الشقص من يده و حصل القضاء على الغائب ضمنا ، فان لم تكن بينة و طلب الشفيع يمينه فنكل عنها احتمل أن يقضى عليه لانه لو أقر لقضي عليه فكذلك إذا نكل و احتمل أن لا يقضى عليه لانه قضأ على الغائب بغير بينة و لا اقرار من الشقص في يده

( فصل ) و اذا ادعى على رجل شفعة في شقص اشتراه فقال ليس له ملك في شركتي فعلى الشفيع اقامة البينة انه شريك و به قال أبو حنيفة و محمد و الشافعي و قال أبو يوسف إذا كان في يده استحق به الشفعة لذلك لان الظاهر من اليد الملك و لنا أن الملك لا يثبت بمجرد اليد و إذا لم يثبت الملك الذي يستحق به الشفعة لم تثبت و مجرد الظاهر لا يكفى كما لو ادعى ولد أمة في يده ، فان ادعى أن المدعي يعلم انه شريك فعلى المشتري اليمين انه لا يعلم ذلك لانها يمين على نفى فعل الغير فكان على العلم كاليمين على نفى دين الميت فإذا حلف سقطت دعواه و ان نكل قضى عليه ( فصل ) إذا ادعى على شريكه انك اشتريت نصيبك من عمر و فلي شفعته فصدقه عمرو فانكر الشريك و قال بل ورثته من أبي فأقام المدعي بينة انه كان ملك عمرو لم تثبت الشفعة بذلك ، و قال محمد تثبت و يقال له اما أن تدفعه و تأخذ الثمن و إما أن ترده إلى البائع فياخذه الشفيع منهما لانهما شهدا بالملك لعمرو فكانهما شهدا بالبيع و لنا أنهما لم يشهدا بالبيع و إقرار عمر و على المنكر بالبيع لا يقبل لانه اقرار على غيره فلا يقبل في حقه و لا تقبل شهادته عليه و ليست الشفعة من حقوق العقد فيقبل فيها قول البائع فصار بمنزلة ما لو

حلف اني ما اشتريت الدار فقال من كانت الدار ملكا له : أنا بعته إياها لم يقبل عليه في الحنث و لا يلزم إذا أقر البائع بالبيع و الشقص في يده فانكر المشتري الشراء لان الذي في يده الدار مقر بها للشفيع و لا منازع له فيها سواه و ههنا من الدار في يده يدعيها لنفسه و المقر بالبيع لا شئ في يده و لا يقدر على تسليم الشقص فافترقا ( فصل ) و إذا كانت دار بين رجلين فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه يستحق ما في يديه بالشفعة سألناهما متى ملكتماها ؟ فان قالا ملكناها دفعة واحدة فلال شفعة لاحدهما على الآخر لان الشفعة انما تثبت بملك سابق في ملك متجدد بعده ، و إن قال كل واحد منهما ملكي سابق و لاحدهما بينة بما ادعاه قضي له ، و إن كان لكل واحد منهما بينة قدمنا أسبقهما تأريخا ، و إن شهدت بين كل واحد منهما بسبق ملكه و تجدد ملك صاحبه تعارضتا ، و إن لم تكن لواحد منهما بينة نظرنا إلى السابق بالدعوى فقد منا دعواه و سألنا خصمه فان أنكر فالقول قوله مع يمينه لانه منكر فان حلف سقطت دعوى الاول ثم تسمع دعوى الثاني على الاول فان أنكر و حلف سقطت دعواهما جميعا ، و ان ادعى الاول فنكل الثاني عن اليمين قضينا عليه و لم نسمع دعواه لان خصمه قد استحق ملكه ، و إن حلف الثاني و نكل الاول قضينا عليه ( فصل ) إذا اختلف المتبايعان في الثمن فادعى البائع أن الثمن ألفان و قال المشتري هو ألف فأقام

البائع بينة أن الثمن ألفان أخذهما المشتري و للشفيع أخذه بالالف لان المشتري مقر له باستحقاقه بألف و يدعي أن البائع ظلمه و بهذا قال الشافعي و قال أبو حنيفة ان حكم الحاكم عليه بألفين أخذه الشفيع بهما لان الحاكم إذا حكم عليه بالبينة بطل قوله و ثبت ما حكم به الحاكم و لنا أن المشتري مقر بأن هذه البينة كاذبة و أنه ظلمه بألف فلم يحكم له به و انما حكم بها للبائع لانه لا يكذبها ، فان قال المشتري صدقت البينة و كنت أنا كاذبا أو ناسيا ففيه وجهان ( أحدهما ) لا يقبل رجوعه لانه رجوع عن اقرار تعين به حق آدمي غيره فأشبه ما لو أقر له بدين ( و الثاني ) يقبل قوله و قال القاضي هو قياس المذهب عندي كما لو أخبر في المرابحة بثمن ثم قال غلطت و الثمن أكثر قبل قوله مع يمينه بل ههنا أولى لانه قد قامت البينة بكذبه و حكم الحاكم بخلاف قوله فقبل رجوعه عن الكذب ، و إن لم تكن للبائع بينة فتحالفا فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع ، و ان أراد أخذه بما حلف عليه المشتري لم يكن له ذلك لان للبائع فسخ البيع و أخذه بما قال المشتري يمنع ذلك و لانه يفضي إلى إلزام العقد بما حلف عليه المشتري و لا يملك ذلك فان رضي المشتري بأخذه بما قال البائع جاز و ملك الشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه المشتري لان حق البائع من الفسخ قد زال ، فان عاد المشتري فصدق البائع و قال الثمن ألفان و كنت غالطا فهل للشفيع أخذه بالثمن الذي حلف عليه ؟ فيه وجهان كما لو قامت به بينة

( فصل ) و إن اشترى شقصا له شفيعان فادعى على احد الشفيعين انه عفا عن الشفعة و شهد له بذلك الشفيع الآخر قبل عفوه عن شفعته لم تقبل شهادته لانه يجر إلى نفسه نفعا و هو توفر الشفعة عليه فإذا ردت شهادته ثم عفا عن الشفعة ثم أعاد تلك الشهادة لم تقبل لانها ردت للتهمة فلم تقبل بعد زوالها كشهادة الفاسق إذا ردت ثم تاب و أعادها لم تقبل ، و لو لم يشهد حتى عفا قبلت شهادته لعدم التهمة و يحلف المشتري مع شهادته ، و لو لم تكن بينة فالقول قول المنكر مع يمنيه ، و ان كانت الدعوي على الشفيعين معا فحلفا ثبتت الشفعة ، و ان حلف أحدهما و نكل الآخر نظرنا في الحالف فان صدق شريكه في الشفعة في انه لم يعف لم يحتج إلى يمين و كانت الشفعة ، و بينهما لان الحق له فان الشفعة تتوفر عليه إذا سقطت شفعة شريكه ، و ان ادعى أنه عفا فنكل قضي له بالشفعة كلها و سواء ورثا الشفعة أو كانا شريكين ، و ان شهد أجنبي بعفو أحد الشفيعين و احتيج إلى يمين معه قبل عفو الآخر حلف و أخذ الكل بالشفعة و ان كان بعده حلف المشتري و سقطت الشفعة ، و ان كانوا ثلاثة شفعاء فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو بعد عفوهما قبلت و ان شهدا قبله ردت و إن شهدا بعد عفو أحدهما و قبل عفو الآخر ردت شهادة العافي و قبلت شهادة العافي ، و إن شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن قبلت شهادته ، و إن كان قبله ففيه وجهان ( أحدهما ) تقبل لانهما سواء عنده ( و الثاني ) لا تقبل لانه يحتمل أن يكون قصد ذلك ليسهل استيفاء الثمن لان المشتري يأخذه من الشفيع فيسهل عليه وفاؤه أو يتعذر على المشتري الوفاء لفلسه فيستحق استرجاع المبيع ، و ان شهد

لمكاتبه بعفو شفعة أو شهد بشراء شيء لمكاتبه فيه شفعة لم تقبل لان المكاتب عبده فلا تقبل شهادته له كمدبره و لان ما يحصل للمكاتب ينتفع به السيد لانه ان عجز صار له و ان لم يعجز سهل عليه الوفاء له ، و ان شهد على مكاتبه بشيء من ذلك قبلت شهادته لانه متهم فأشبه الشهادة على ولده ( مسألة ) قال ( و إن كانت دار بين ثلاثة لاحدهم نصفها و للآخر ثلثها و للآخر سدسها فباع أحدهم كانت الشفعة بين النفسين على قدر سهامهما ) الصحيح في المذهب أن الشقص المشفوع إذا أخذه الشفعاء قسم بينهم على قدر أملاكهم اختاره أبو بكر و روي ذلك عن الحسن و ابن سيرن و عطاء و به قال مالك و سوار و العنبري و إسحاق و أبو عبيد و هو أحد قولي الشافعي ، و عن أحمد رواية ثانية أنه يقسم بينهم على عدد روؤسهم اختارها ابن عقيل و روي ذلك عن النخعي و الشعبي و به قال ابن أبي ليلي و ابن شبرمة و الثوري و أصحاب الرأي لان كل واحد منهم لو انفرد لا ستحق الجميع فإذا اجتمعوا تساووا كالبنين في الميراث و كالمعتقين في سراية العتق و لنا أنه حق يستفاد بسبب الملك فكان على قدر الاملاك كالغلة و دليلهم ينتقض بالابن و الاب أو الجد و بالجد مع الاخوة و بالفرسان مع الرجالة في الغنيمة و بأصحاب الديون و الوصايا إذا نقص ماله

عن دين أحدهم أو الثلث عن وصية أحدهم ، و فارق الاعيان لانه إتلاف و الاتلاف يستوي فيه القليل و الكثير كالنجاسة تلقى في مائع ، و أما البنون فانهم تساووا في التسبب و هو البنوة فتساووا في الارث بها فنظيره في مسئلتنا تساوي الشفعاء في سهامهم ، فعلى هذا ننظر مخرج سهام الشركاء كلهم فنأخذ منها سهام الشفعاء فإذا علمت عدتها قسمت السهم المشفوع عليها و يصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة كما يفعل في مسائل الرد سواء ، ففي هذه المسألة التي ذكر الخرقي مخرج سهام الشركا ستة فان باع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة لصاحب الثلث سهمان و للآخر سهم فالشفعة بينهم على ثلاثة و يصير العقار بينهم أثلاثا لصاحب الثلث ثلثاه و للآخر ثلثه ، و إن باع صاحب الثلث كانت بين الآخرين أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعه و للآخر ربعه ، و إن باع صاحب السدس كانت بين الآخرين أخماسا لصاحب النصف ثلاثة أخماسه و للآخر خمساه و على الرواية الاخرى يقسم الشقص المشفوع بين الآخرين نصفين على كل حال ، فان باع صاحب النصف قسم النصف بين شريكيه لكل واحد الربع فيصير لصاحب الثلث ثلث و ربع و للآخر ربع و سدس ، و إن باع صاحب الثلث صار لصاحب النصف الثلثان و للآخر الثلث ، و إن باع صاحب السدس فلصحاب الثلث نصف و ربع و لصاحب الثلث ربع و سدس و الله أعلم .

( فصل ) و لو ورث اخوان دارا أو اشترياها بينهما نصفين أو ذلك فمات أحدهما عن إبنين