البيع مما تجب به الشفعة فهو كالبيع فيما ذكرنا ، و ان كان مما لا تجب به الشفعة فهو كالهبة و الوقف على ما سنذكره ان شاء الله تعالى ( فصل ) و ان تصرف المشتري في الشقص بما لا تجب به الشفعة كالوقف و الهبة و الرهن و جعله مسجدا فقال أبو بكر للشفيع فسخ ذلك التصرف و يأخذه بالثمن الذي وقع البيع و به و هو قول مالك و الشافعي و أصحاب الرأي لان الشفيع ملك فسخ البيع الثاني و الثالث مع إمكان الاخذ بهما فبأن يملك فسخ عقد لا يمكنه الاخذ به أولى ، و لان حق الشفيع أسبق و جنبته أقوى فلم يملك المشتري أن يتصرف تصرفا يبطل حقه ، و لا يمتنع أن يبطل الوقف لاجل حق الغير كما لو وقف المريض أملاكه و عليه دين فانه إذا مات رد الوقف إلى الغرماء و الورثة فيما زاد على ثلثه بل لهم إبطال العتق فالوقف أولى ، و قال القاضي المنصوص عن أحمد في رواية علي بن سعيد و بكر بن محمد إسقاط الشفعة فيما إذا تصرف بالوقف و الهبة ، و حكي ذلك عن الماسرجسي في الوقف لان الشفعة إنما تثبت في المملوك و قد خرج هذا عن كونه مملوكا ، و قال ابن أبي موسى من اشترى دارا فجعلها مسجدا فقد استهلكها و لا شفعة فيها و لان في الشفعة ههنا إضرارا بالموهوب له و الموقوف عليه لان ملكه يزول عنه بغير عوض و لا يزال الضرر بالضرر بخلاف البيع فانه إذا فسخ البيع الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه ضرر ، و لان ثبوت الشفعة ههنا يوجب رد العوض إلى مالك و سلبه عن المالك فإذا
(491)
قلنا بسقوط الشفعة فلا كلام و ان قلنا بثبوتها فان الشفيع يأخذ الشقص ممن هو في يده و يفسخ ؟ ؟ عقده و يدفع الثمن إلى المشتري و حكي عن مالك أنه يكون للموهوب له لانه يأخذ ملكه و لنا أن الشفيع يبطل الهبة و يأخذ الشقص بحكم العقد الاول و لو لم يكن وهب كان الثمن له كذلك بعد الهبة المفسوخة ( فصل ) فان جعله صداقا أو عوضا في خلع أو صلح عن دم عمد انبني ذلك على الوجهين في الاخذ بالشفعة ، فان قايل البائع المشتري أو رده عليه بعيب فللشفيع فسخ الاقالة و الرد و الاخذ بالشفعة لان حقه سابق عليهما و لا يمكنه الاخذ معهما ، و ان تحالفا على الثمن و فسخا البيع فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف عليه البائع لان البائع مقر بالبيع بالثمن الذي حلف عليه و مقر للشفيع باستحقاق الشفعة بذلك فإذا بطل حق المشتري بإنكاره لم يبطل حق الشفيع بذلك و له أن يبطل فسخهما و يأخذ لان حقه أسبق ( فصل ) و ان اشترى شقصا بعبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا فله رد العبد و استرجاع الشقص و يقدم على حق الشفيع لان في تقديم حق الشفيع اضرارا بالبائع باسقاط حقه من الفسخ الذي استحقه و الشفعة لا تثبت لازالة الضرر فلا تثبت على وجه يحصل بها الضرر فان الضرر لا يزال بالضرر
(492)
و قال أصحاب الشافعي في أحد الوجهين يقدم حق الشفيع لان حقه أسبق فوجب تقديمه كما لو وجد المشتري بالشقص عيبا فرده و لنا أن في الشفعة إبطال حق البائع و حقه أسبق لانه استند إلى وجود العيب و هو موجود حال البيع و الشفعة ثبتت بالبيع فكان حق البائع سابقا و في الشفعة ابطاله فلم تثبت ، و يفارق ما إذا كان الشقص معيبا فان حق المشتري إنما هو في استرجاع الثمن و قد حصل له من الشفيع فلا فائدة في الرد ، و في مسئلتنا حق البائع في استرجاع الشقص و لا يحصل ذلك مع الاخذ بالشفعة فافترقا ، فان لم يرد البائع العبد المعيب حتى أخذ الشفيع كان له رد العبد و لم يملك استراجع المبيع لان الشفيع ملكه بالاخذ فلم يملك البائع إبطال ملكه كما لو باعه المشترى لاجنبي فان الشفعة بيع في الحقيقة و لكن يرجع بقيمة الشقص لانه بمنزلة التالف ، و المشتري قد أخذ من الشفيع قيمة العبد فهل يتراجعان ؟ فيه وجهان ( أحدهما ) لا يتراجعان لان الشفيع أخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد و هو قيمة العبد صحيحا لا عيب فيه بدليل ان البائع إذا علم بالعيب ملك رده و يحتمل أن يأخذه بقيمته معيبا لانه انما أعطى عبدا معيبا فلا يأخذ قيمة ما أعطى ( و الثاني ) يتراجعان لان الشفيع انما يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد و الذي استقر عليه العقد قيمة الشقص فإذا قلنا يتراجعان فايهما كان ما دفعه أكثر رجع بالفضل على صاحبه ، و ان لم يرد البائع العبد و لكن أخذ أرشه لم يرجع المشترى على الشفيع بشيء
(493)
لانه إنما دفع اليه قيمة العبد معيب ، و ان أدى قيمته معيبا رجع المشترى عليه بما أدى من أرشه و ان عفا عنه و لم يأخذ أرشا لم يرجع الشفيع عليه بشيء لان البيع لازم من جهة المشترى لا يملك فسخه فأشبه ما لو حط عنه بعض الثمن بعد لزوم العقد ، و ان عاد الشقص إلى المشترى ببيع أو هبة أو ارث أو غيره فليس للبائع أخذه بالبيع الاول لان ملك المشتري زال عنه و انقطع حقه منه و انتقل حقه إلى القيمة فإذا أخذها لم يبق له حق بخلاف ما لو غصب شيئا لم يقدر على رده فادى قيمته ثم قدر عليه فانه يرده لان ملك المغصوب لم يزل عنه ( فصل ) و لو كان ثمن الشقص مكيلا أو موزونا فتلف قبل قبضه بطل البيع و بطلت الشفعة لانه تعذر التسليم فتعذر إمضاء العقد فلم تثبت الشفعة كما لو فسخ البيع في مدة الخيار بخلاف الاقالة و الرد بالعيب و ان كان الشفيع قد أخذ الشقص فهو كما لو أخذه في المسألة التي قبلها لان لمشتري الشقص التصرف فيه قبل تقبيض ثمنه فأشبه ما لو اشتراه منه أجنبي ( فصل ) و ان اشترى شقصا بعبد أو ثمن معين فخرج مستحقا فالبيع باطل و لا شفعة فيه لانها إنما تثبت في عقد ينقل الملك إلى المشتري و هو العقد الصحيح فأما الباطل فوجوده كعدمه ، فان كان الشفيع قد أخذ بالشفعة لزمه رد ما أخذ على البائع و لا يثبت ذلك الا ببينة أو اقرار من الشفيع و المتبايعين ، فان أقر المتبايعان و أنكر الشفيع لم يقبل قولهما عليه و له الاخذ بالشفعة و يرد العبد على
(494)
صاحبه و يرجع البائع على المشتري بقيمة الشقص ، و ان أقر الشفيع و المشتري دون البائع لم تثبت الشفعة و وجب على المشتري رد قيمة العبد على صاحبه و يبقى الشقص معه يزعم انه للبائع و البائع ينكره و يدعي عليه وجوب رد العبد و البائع ينكره فيشتري الشقص منه و يتبارءان ، و ان أقر الشفيع و البائع و أنكر المشتري وجب على البائع رد العبد على صاحبه و لم تثبت الشفعة و لم يملك البائع مطالبة المشتري بشيء لان البيع صحيح في الظاهر و قد أدى ثمنه الذي هو ملكه في الظاهر ، و ان أقر الشفيع وحده لم تثبت الشفعة و لا يثبت شيء من أحكام البطلان في حق المتبايعين ، فاما ان اشترى الشقص بثمن في الذمة ثم نقد الثمن فبان مستحقا كانت الشفعة واجبة لان البيع صحيح فان تعذر قبض الثمن من المشتري لاعساره أو غيره فللبائع فسخ البيع و يقدم حق الشفيع لان الاخذ بها يحصل للمشتري ما يوفيه ثمنا فتزول عسرته و يحصل الجمع بين الحقين فكان أولى ( فصل ) و إذا وجبت الشفعة و قضى القاضي بها و الشقص في يد البائع و دفع الثمن إلى المشتري فقال البائع للشفيع أقلني فأقاله لم تصح الاقالة لانها تصح بين المتبايعين و ليس بين الشفيع و البائع بيع و إنما هو مشتر من المشتري فان باعه إياه صح البيع لان العقار يجوز التصرف فيه قبل قبضه
(495)
( مسألة ) قال ( و للصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة ) و جملة ذلك انه إذا بيع في شركة الصغير شقص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء منهم الحسن و عطاء و مالك و الاوزاعي و الشافعي و سوار و العنبري و أصحاب الرأي و قال ابن أبي ليلي لا شفعة له و روي ذلك عن النخعي و الحارث العكلي لان الصبي لا يمكنه الاخذ و لا يمكن انتظاره حتى يبلغ لما فيه من الاضرار بالمشتري و ليس للولي الاخذ لان من لا يملك العفو لا يملك الاخذ .و لنا عموم الاحاديث و لانه خيار جعل لازالة الضرر عن المال فيثبت في حق الصبي كخيار الرد بالعيب ، قولهم لا يمكن الاخذ صحيح فان الولى يأخذ بها كما يرد المعيب ، قولهم لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها و بالرد بالعيب فان ولي الصبي لا يمكنه العفو و يمكنه الرد و لان في الاخذ تحصيلا للملك للصبي و نظرا له و في العفو تصييع و تفريط في حقه و لا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه تضييع ، و لان العفو إسقاط لحقه و الاخذ استيفاء له و لا يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولي عليه ملك إسقاطه بدليل سائر حقوقه و ديونه ، و ان لم يأخذ الولي انتظر بلوغ الصبي كما ينتظر قدوم الغائب و ما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب .إذا ثبت هذا فان ظاهر قول الخرقي أن للصغير إذا كبر الاخذ بها سواء عفا عنها الولي أو لم يعف و سواء كان الحظ في الاخذ بها أو في تركها و هو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور له الشفعة إذا بلغ فاختار و لم يفرق و هذا قول الاوزاعي و زفر و محمد بن الحسن و حكاه بعض أصحاب الشافعي عنه لان المستحق للشفعة يملك الاخذ بها سواء كان له
(496)
الحظ فيها أو لم يكن فلم يسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله الاخذ بها ، و قال أبو عبد الله بن حامد ان تركها الولي لحظ الصبي أو لانه ليس للصبي ما يأخذها به سقطت و هذا ظاهر مذهب الشافعي لان الولي فعل ما له فعله فلم يجز للصبي نقضه كالرد بالعيب و لانه فعل ما فيه الحظ للصبي فصح كالأَخذ مع الحظ و ان تركها لغير ذلك لم تسقط ، و قال أبو حنيفة تسقط بعفو الولي عنها في الحالين لان من ملك الاخذ بها ملك العفو عنها كالمالك ، و خالفه صاحباه في هذا لانه أسقط حقا للمولى عليه لاحظ له في إسقاطه فلم يصح كالابراء و إسقاط خيار الرد بالعيب ، و لا يصح قياس الولي على المالك لان للمالك التبرع و الابراء و من ؟ ؟ لا حظ له فيه بخلاف الولي ( فصل ) فاما الولي فان كان للصبي حظ في الاخذ بها مثل أن يكون الشراء رخيصا أو بثمن المثل و للصبي مال لشراء العقار لزم وليه الاخذ بالشفعة لان عليه الاحتياط له و الاخذ بما فيه الحظ فإذا أخذ بها ثبت الملك للصبي و لم يملك نقضه بعد البلوغ في قول أكثر أهل العلم منهم مالك و الشافعي و أصحاب الرأي ، و قال الاوزاعي ليس للولي الاخذ بها لانه لا يملك العفو عنها فلا يملك الاخذ بها كالأَجنبي و انما يأخذ بها الصبي إذا كبر ، و لا يصح هذا لانه خيار جعل لازالة الضرر عن المال فملكه الولي في حق الصبي كالرد بالعيب ، و قد ذكرنا فساد قياسه فيما مضى ، فان تركها الولي مع الحظ فللصبي الاخذ بها إذا كبر و لا يلزم الولي لذلك غرم لانه لم يفوت شيئا من ماله و انا ترك تحصيل ماله الحظ فيه فأشبه ما لو ترك
لطفا منتظر باشید ...
