مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

و قد روى حرب ان أحمد سئل عن أصحاب البدع هل لهم شفعة ؟ و يروى عن ابن إدريس انه قال ليس للرافضة شفعة فضحك و قال أراد أن يخرجهم من الاسلام ، فظاهر هذا انه أثبت لهم الشفعة ، و هذا محمول على الغلاة منهم و أما من غلا كالمعتقد ان جبريل غلط في الرسالة فجاء إلى النبي صلى الله عليه و سلم و إنما أرسل إلى علي و نحوه و من حكم بكفره من الدعاة إلى القول بخلق القرآن فلا شفعة له لان الشفعة إذا لم تثبت للذمي الذي يقر على كفره فغيره أولى ( فصل ) و تثبت الشفعة للبدوي على القروي و للقروي على البدوي في قول أكثر أهل العلم ، و قال الشعبي و البتي لا شفعة لمن لم يسكن المصر و لنا عموم الادلة و اشتراكهما في المعنى المقتضي لوجوب الشفعة ( فصل ) قال أحمد في رواية حنبل لا نرى في أرض السواد شفعة و ذلك لان أرض السواد موقوفة وقفها عمر رضي الله عنه على المسلمين و لا يصح بيعها و الشفعة انما تكون في البيع ، و كذلك الحكم في

سائر الارض التي وقفها عمر رضي الله عنه و هي التي فتحت عنوة في زمنه و لم يقسمها كأرض الشام و أرض مصر و كذلك كل أرض فتحت عنوة و لم تقسم بين الغانمين الا أن يحكم ببيع ذلك حاكم أو يفعله الامام أو نائبه ، فان فعل ذلك ثبتت فيه الشفعة لانه فصل مختلف فيه ، و متى حكم الحاكم في المختلف فيه بشيء نفذ حكمه و الله أعلم كتاب المساقاة المساقاة أن يدفع الرجل شجره إلى آخر ليقوم بسقيه و عمل سائر ما يحتاج اليه بجزء معلوم له من ثمره ، و انما سميت مساقاة لانها مفاعلة من السقي لان أهل الحجاز أكثر حاجة شجرهم إلى السقي لانهم يستقون من الآبار فسميت بذلك ، و الاصل في جوازها السنة و الاجماع ، أما السنة فما روى عبد الله بن عمر ( رض ) قال عامل رسو ل الله صلى الله عليه و سلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من ثمر أو زرع حديث صحيح متفق عليه ، و أما الاجماع فقال أبو جعفر محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب رضي الله عنه و عن آبائه عامل رسول الله صلى الله عليه و سلم أهل خيبر بالشطر ثم أبو بكر و عمر و عثمان و علي ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون الثلث و الربع ، و هذا عمل به الخلفاء الراشدون في مدة خلافتهم و اشتهر ذلك فلم ينكره منكر فكان إجماعا ، فان قيل لا نسلم انه لم ينكره منكر فان عبد الله بن عمر راوي

حديث معاملة أهل خيبر قد رجع عنه و قال كنا يخابر أربعين سنة حتى حدثنا رافع بن خديج أن رسول الله صلى الله عليه و سلم نهى عن المخابرة و هذا يمنع انعقاد الاجماع و يدل على نسخ حديث ابن عمر لرجوعه عن العمل به إلى حديث رافع ، قلنا لا يجوز حمل حديث رافع على ما يخالف الاجماع و لا حديث ان عمر لان النبي صلى الله عليه و سلم لم يزل يعامل أهل خيبر حتى مات ثم عمل به الخلفاء بعده ثم من بعدهم فكيف يتصور نهي النبي صلى الله عليه و سلم عن شيء ثم يخالفه ؟ أم كيف يعمل بذلك في عصر الخلفاء و لم يخبر هم من سمع النهي عن النبي صلى الله عليه و سلم و هو حاضر معهم و عالم بفعلهم فلم يخبر هم فلو صح خبر رافع لوجب حمله على ما يوافق السنة و الاجماع ، و على أنه قد روي في تفسير خبر رافع عنه ما يدل على صحة قولنا فروى البخاري باسناده قال .

كنا نكري الارض بالناحية منها تسمى لسيد الارض فربما يصاب ذلك و تسلم الارض و ربما تصاب الارض و يسلم ذلك فنهينا ، فأما الذهب و الورق فلم يكن يومئذ ، و روي تفسيره أيضا بشيء هذا من أنواع الفساد و هو مضطرب جدا ، قال الاثرم سمعت أبا عبد الله يسئل عن حديث رافع بن خديج نهى رسول الله صلى الله عليه و سلم عن المزارعة فقال رافع روي عنه في هذا ضروب كأنه يريد أن اختلاف الروايات عنه يرهن حديثه ، و قال طاوس ان أعلمهم يعنى ابن عباس أخبرني أن النبي صلى الله عليه و سلم لم ينه عنه و لكن قال ( لان يمنح أحدكم أخاه أرضه خير من أن يأخذ عليها خراجا معلوما ) رواه البخاري و مسلم و أنكر زيد بن ثابت حديث رافع عليه و كيف يجوز نسخ أمر فعله النبي صلى الله عليه و سلم حتى مات و هو

يفعله ثم أجمع عليه خلفاؤه و أصحابه بعده بخبر لا يجوز العمل به و لو لم يخالفه غيره ؟ و رجوع ابن عمر اليه يحتمل أنه رجع عن شيء من المعاملات الفاسدة التي فسرها رافع في حديثه ، و أما ابن عمر نقد أنكر على رافع و لم يقبل حديثه و حمله على أنه غلط في روايته و المعنى يدل على ذلك فان كثيرا من أهل النخيل و الشجر يعجزون عن عمارته و سقيه و لا يمكنهم الاستئجار عليه ، و كثير من الناس لا شجر لهم و يحتاجون إلى الثمر ففي تجويز المساقاة دفع للحاجتين و تحصيل لمصلحة الفئتين فجاز ذلك كالمضاربه بالاثمان ( مسألة ) قال أبو القاسم ( و تجوز المساقاة في النخل و الشجر و الكرم بجزء معلوم يجعل للعامل من الثمر ) و جملة ذلك أن المساقاة جائزة في جميع الشجر المثمر هذا قول الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم و به قال سعيد بن المسيب و سالم و مالك و الثوري و الاوزاعي و أبو يوسف و محمد و إسحاق و أبو ثور و قال داود لا يجوز الا في النخيل لان الخبر انما ورد بها فيه ، و قال الشافعي لا يجوز إلا في النخيل و الكرم لان الزكاة تجب في ثمرتهما ، و في سائر الشجر قولان ( أحدهما ) لا تجوز فيه لان الزكاة لا تجب في نمائه فأشبه ما لا ثمرة له ، و قال أبو حنيفة و زفر لا تجوز بحال لانها اجارة بثمرة لم تخلق أو إجارة بثمرة مجهولة أشبه إجارة نفسه بثمرة الشجر الذي يسقيه

و لنا السنة و الاجماع و لا يجوز التعويل على ما خالفهما ، و قولهم انها إجارة صحيح انما هو عقد على العمل في المال ببعض نمائه فهو كالمضاربة ، و ينكسر ما ذكروه بالمضاربة فانه يعمل في المال بنمائه و هو معدوم مجهول و قد جاز بالاجماع و هذا في معناه ، ثم قد جوز الشارع العقد في الاجارة على المنافع المعدومة للحاجة فلم لا يجوز على الثمرة المعدومة للحاجة مع أن القياس انما يكون في إلحاق المسكوت عنه بالمنصوص عليه أو المجمع عليه ؟ فأما في إبطال نص و خرق إجماع بقياس نص آخر فلا سبيل اليه ، و أما تخصيص ذلك بالنخيل أو به و بالكرم فيخالف عموم قوله عامل رسول الله صلى الله عليه و سلم أهل خيبر بشطر ما يخرج منها من زرع أو ثمر و هذا عام في كل ثمر و لا تكاد بلدة ذات أشجار تخلو من شجر النخيل ، و قد جاء في لفظ بعض الاخبار أن النبي صلى الله عليه و سلم عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل و الشجر ، و لانه شجر يثمر كل حول فأشبه النخيل و الكرم ، و لان الحاجة تدعو إلى المساقاة عليه كالنخل و أكثر لكثرته فجازت المساقاة عليه كالنخل ، و وجوب الزكاة ليس من العلة المجوزة للمساقاة و لا أثر له فيها و انما العلة ما ذكرناه ( فصل ) فاما ما لا ثمر له من الشجر كالصفصاف و الجوز و نحوهما أو له ثمر مقصود كالصنوبر و الارز فلا تجوز المساقاة عليه و به قال مالك و الشافعي و لا نعلم فيه خلافا لانه ليس بمنصوص عليه و لا في معي المنصوص ، و لان المساقاة انما تكون بجزء من الثمرة و هذا لا ثمرة له الا أن يكون مما يقصد ورقه كالتوت و الورد فالقياس يقتضي جواز المساقاة عليه لانه في معنى الثمر لانه نماء يتكرر كل عام و يمكن أخذه و المساقاة عليه بجزء منه فيثبت له مثل حكمه

( فصل ) و ان ساقاه على ثمرة موجودة فذكر أبو الخطاب فيها روايتين ( احداهما ) تجوز و هو اختيار أبي بكر و هو قول مالك و أبي يوسف و محمد و أبي ثور واحد قولي الشافعي لانها إذا جازت في المعدومة مع كثرة الغرر فيها فمع وجودها و قلة الغرر فيها أولى ، و انما تصح إذا بقي من العمل ما يستزاد به الثمرة كالتأبير و السقي و اصلاح الثمرة ، فان بقي ما لا تزيد به الثمرة كالجذاذ و نحوه لم يجز بغير خلاف ( و الثانية ) لا تجوز و هو القول الثاني للشافعي لانه ليس بمنصوص عليه و لا في معنى المنصوص فان النبي صلى الله عليه و سلم عامل أهل خيبر على الشطر مما يخرج من ثمر أو زرع ، و لان هذا يفضي إلى أن يستحق بالعقد عوضا موجودا ينتقل الملك فيه عن رب المال إلى المساقي فلم يصح كما لو بدا صلاح الثمرة ، و لانه عقد على العمل في المال ببعض نمائه فلم يجز بعد ظهور النماء كالمضاربة ، و لان هذا جعل العقد إجارة بمعلوم و مجهول فلم يصح كما لو استأجره على العمل بذلك و قولهم انه أقل غررا قلنا قلة الغرر ليست منن المقتضي للجواز ، و لا كثرته الموجودة في محل النص ما نعة فلا تؤثر قلته شيئا ، و الشرع ورد به على وجه لا يستحق العامل فيه عوضا موجودا و لا ينتقل اليه من ملك رب المال شيء و انما يحدث النماء الموجود على ملكهما على ما شرطاه فلم تجز مخالفة هذا الموضوع و لا إثبات عقد ليس في معناه إلحاقا به كما لو بداصلاح الثمرة كالمضاربة بعد ظهور الربح ( فصل ) فأما قول الخرقي ( بجزء معلوم يجعل للعامل من الثمر ) فيدل على شيئين ( أحدهما ) ان

المساقاة لا تصح إلا على جزء معلوم من الثمرة مشاع كالنصف و الثلث لحديث ابن عمر عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج منها و سواء قل الجزء أو كثر ، فلو شرط للعامل جزءا من مائة جزء و جعل جزءا منها لنفسه و الباقي للعامل جاز ما لم يفعل ذلك حيلة ، و كذلك إن عقده على أجزاء معلومة كالخمسين و ثلاثة أثمان أو سدس و نصف سبع و نحو ذلك جاز ، و إن عقد على جزء مبهم كالسهم و الجزء و النصيب و الحظ و نحوه لم تجز لانه إذا لم يكن معلوما لم تمكن القسمة بينهما ، و لو ساقاه على آصع معلومة أو جعل مع الجزء المعلوم آصعا لم تجزلانه ربما لم يحصل ذلك أو لم يحصل غيره فيستضر رب الشجر أو ربما كثر الحاصل فيستضر العامل ، و ان شرط له ثمر نخلات بعينها لم تجز لانها قد لاتحمل فتكون الثمرة كلها لرب المال و قد لا تحمل غيرها فتكون الثمرة كلها للعامل ، و لهذه العلة نهى النبي صلى الله عليه و سلم عن المزارعة التي يجعل فيها لرب الارض مكانا معينا و للعامل مكانا معينا قال رافع كنا نكري الارض على أن لنا هذه و لهم هذه فربما أخرجت هذه و لم تخرج هذه فنهانا عن ذلك ، فأما الذهب و الورق فلم ينهنا .

متفق عليه ، فمتى شرط شيئا من هذه الشروط الفاسدة فسدت المساقاة ، و الثمرة كلها لرب المال لانها نماء ملكه و للعامل أجر مثله كالمضاربة الفاسدة ( الثاني ) ان الشرط للعامل لانه انما يأخذ بالشرط فالشرط يراد لاجله و رب المال يأخذ بماله لا بالشرط ، فإذا قال ساقيتك على أن لك ثلث الثمرة صح و كان الباقي لرب المال ، و ان قال على ان لي ثلث الثمرة فقال ابن