مغنی علی مختصر ابی القاسم عمربن الحسین بن عبدالله بن احمد الخرقی جلد 5

ينعقد بها النكاح الذي لا تصح الهبة فيه بالاتفاق ( القسم الثاني ) ما انتقل بعوض المال نحو أن يجعل الشقص مهرا أو عوضا في الخلع أو في الصلح عن دم العمد فظاهر كلام الخرقي أنه لا شفعة فيه لانه لم يتعرض في جميع مسائله لغير البيع و هذا قول أبي بكر و به قال الحسن و الشعبي و أبو ثور و أصحاب الرأي حكاه عنهم ابن المنذر و اختاره ، و قال ابن حامد تجب فيه الشفعة و به قال ابن شبرمة و الحارث العكلي و مالك و ابن أبي ليلي و الشافعي .

ثم اختلف بم يأخذه فقال ابن شبرمة و ابن أبي ليلي يأخذ الشقص بقيمته قال القاضي هو قياس قول ابن حامد لاننا لو أوجبنا مهر المثل لقومنا البضع على الاجانب و أضررنا بالشفيع لان مهر المثل يتفاوت مع المسمى لتسامح الناس فيه في العادة بخلاف البيع و قال الشريف أبو جعفر قال ابن حامد ان كان الشقص صداقا أو عوضا في خلع أو متعة في طلاق أخذه الشفيع بمهر المرأة و هو قول العكلي و الشافعي لانه ملك الشقص ببدل ليس له مثل فيجب الرجوع إلى قيمة البدل في الاخذ بالشفعة كما لو باعه بعرض ، و احتجوا على أخذه بالشفعة بأنه عقار مملوك بعقد معاوضة فأشبه البيع و لنا أنه مملوك بغير مال أشبه الموهوب و الموروث و لانه يمتنع أخذه بمهر المثل لما ذكره مالك و بالقيمة لانها ليست عوض الشقص فلا يجوز الاخذ بها كالموروث فيتعذر أخذه ، و لانه ليس له عوض يمكن الاخذ به فأشبه الموهوب و الموروث ، و فارق البيع فانه أمكن الاخذ بعوضه فان قلنا إنه يؤخذ بالشفعة و طلق الزوج قبل الدخول بعد عفو الشفيع رجع بنصف ما أصدقها لانه موجود في يدها بصفته

و ان طلقها بعد أخذ الشفيع رجع بنصف قيمته لان ملكها زال عنه فهو كما لو باعته ، و ان طلق قبل علم الشفيع ثم علم ففيه وجهان ( أحدهما ) حق الشفيع مقدم لان حقه أسبق لانه يثبت بالبيع و حق الزوج بالطلاق ( و الثاني ) حق الزوج أولى لانه ثبت بالنص و الاجماع و الشفعة ههنا لا نص فيها و لا إجماع فأما ان عفا الشفيع ثم طلق الزوج فرجع في نصف الشقص لم يستحق الشفيع الاخذ منه و كذلك ان جاء الفسخ من قبل المرأة فرجع الشقص كله إلى الزوج لم يستحق الشفيع أخذه لانه عاد إلى المالك لزوال العقد فلم يستحق به الشفيع كالرد بالعيب و كذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى العاقد كرده بعيب أو مقايلة أو اختلاف المتبايعين أو رده لغبن و قد ذكرنا في الاقالة رواية أخرى أنها بيع فتثبت فيها الشفعة و هو قول أبي حنيفة ، فعلى هذا لو لم يعلم الشفيع حتى تقايلا فله أن يأخذ من أيهما شاء و ان عفا عن الشفعة في البيع ثم تقايلا فله الاخذ بها ( فصل ) و إذا جنى جنايتين عمدا و خطأ فصالحه منهما على شقص فالشفعة في نصف الشقص دون باقيه و به قال أبو يوسف و محمد و هذا على الرواية التي نقول فيها إن موجب العمد القصاص عينا و ان قلنا موجبه أحد شيئين وجبت الشفعة في الجميع و قال أبو حنيفة لا شفعة في الجميع لان في الاخذ بها تبعيض الصفقة على المشتري و لنا أن ما قابل الخطأ عوض عن مال فوجبت فيه الشفعة كما لو انفرد و لان الصفقة جمعت ما تجب فيه الشفعة و ما لا تجب فيه فوجبت فيما تجب فيه دون الآخر كما لو اشترى شقصا و سيفا و بهذا الاصل

يبطل ما ذكره ، و قول أبى حنيفة أقيس لان في الشفعة تبعيض الشقص على المشتري و ربما لا يبقى منه الا ما لا نفع فيه فأشبه ما لو أراد أحد الشفيعين أخذ بعضه مع عفو صاحبه بخلاف مسألة الشقص و السيف ، و أما إذا قلنا ان الواجب أحد شيئين فباختياره الصلح سقط القصاص و تعينت الدية فكان الجميع عوضا عن المال ( فصل ) و لا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه سواء كان الخيار لهما أو لاحدهما وحده أيهما كان و قال أبو الخطاب يتخرج أن تثبت الشفعة لان الملك انتقل فتثبت الشفعة في مدة الخيار كما بعد انقضائه و قال أبو حنيفة ان كان الخيار للبائع أولهما لم تثبت الشفعة حتى ينقضي لان في الاخذ بها إسقاط حق البائع من الفسخ و إلزام البيع في حقه بغير رضائه و لان الشفيع انما يأخذ من المشتري و لم ينتقل الملك اليه و ان كان الخيار للمشتري فقد انتقل الملك اليه و لا حق لغيره فيه و الشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع و استقرار الملك فلان يملك ذلك قبل لزومه أولى و عامة ما يقدر ثبوت الخيار له و ذلك لا يمنع الاخذ بالشفعة كما لو وجد به عيبا و للشافعي قولان كالمذهبين و لنا أنه مبيع فيه الخيار فلم تثبت فيه الشفعة كما لو كان للبائع و ذلك لان الاخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضائه و يوجب العهدة عليه و يفوت حقه من الرجوع في عين الثمن فلم يجز كما لو كان الخيار للبائع فاننا انما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع و تفويت حق الرجوع عليه في

عين مالهما و هما في نظر الشرع على السوآء ، و فارق الرد بالعيب فانه ثبت لاستدراك الظلامة و ذلك يزول بأخذ الشفيع فان باع الشفيع حصته في مدة الخيار عالما بيع الاول سقطت شفعته و ثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الاول في الصحيح من المذهب ، و في وجه آخر انه يثبت للبائع بناء على الملك في مدة الخيار لمن هو منهما و ان باعه قبل علمه بالبيع فكذلك و هو مذهب الشافعي لان ملكه زال قبل ثبوت الشفعة ، و يتوجه على تخريج أبي الخطاب ان لا تسقط شفعته فيكون له على هذا أخذ الشقص من المشتري الاول و للمشتري الاول أن يأخذ الشقص الذي باعه الشفيع من مشتريه لانه كان شريكا للشفيع حين بيعه ( فصل ) و بيع المريض كبيع الصحيح في الصحة و ثبوت الشفعة و سائر الاحكام إذا باع بثمن المثل سواء كان لوارث أو وارث و بهذا قال الشافعي و أبو يوسف و محمد و قال أبو حنيفة لا يصح بيع المريض مرض الموت لوارثه لانه محجور عليه في حقه فلم يصح بيعه كالصبي و لنا أنه انما حجر عليه في التبرع في حقه فلم يمنع فيما سواه كالأَجنبي إذا لم يزد على التبرع بالثلث و ذلك لان الحجر في شيء لا يمنع صحة غيره كما أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع التصرف في غيره و الحجر على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في ذمته ، فاما بيعه بالمحاباة فلا يخلو اما أن يكون لوارث أو لغيره فان كان لوارث بطلت المحاباة لانها في المرض بمنزلة الوصية و الوصية لوارث لا تجوز و يبطل البيع في قدر المحاباة من المبيع ، و هل يصح فيما عداه ؟ على ثلاثة أوجه ( أحدها ) لا يصح لان المشتري بذل الثمن في كل المبيع

فلم يصح في بيعه كما لو قال بعتك هذا الثوب بعشرة فقال قبلت البيع في نصفه أو قال قبلته بخمسة أو قال قبلت نصفه بخمسة ، و لانه لم يكن تصحيح البيع على الوجه الذي تواجبا عليه فلم يصح كتفريق الصفقة الثاني أنه يبطل البيع في قدر المحاباة و يصح فيما يقابل الثمن المسمى و للمشتري الخيار بين الاخذ و الفسخ لان الصفقة تفرقت عليه و للشفيع أخذ ما صح البيع فيه و إنما قلنا بالصحة لان البطلان انما جاء من المحاباة فاختص بما يقابلها ( الثالث ) أنه يصح في الجميع و يقف على إجازة الورثة لان الوصية للوارث صحيحة في أصح الروايتين و تقف على إجازة الورثة فكذلك المحاباة له فان أجازوا المحاباة صح البيع في الجميع و لا خيار للمشتري و يملك الشفيع الاخذ به لانه به لانه يأخذ بالثمن و ان ردوا بطل البيع في قدر المحاباة و صح فيما بقي و لا يملك الشفيع الاخذ قبل إجازة الورثة وردهم لان حقهم متعلق بالمبيع فلم يملك إبطاله و له أخذ ما صح البيع فيه و ان اختار المشتري الرد في هذه الصورة و في التي قبلها و اختار الشفيع الاخذ بالشفعة قدم الشفيع لانه لا ضرر على المشتري و جرى مجرى المعيب إذا رضيه الشفيع بعيبه ( القسم الثاني ) إذا كان المشتري أجنبيا و الشفيع أجنبي فان لم تزد المحاباة على الثلث صح البيع و للشفيع الاخذ بها بذلك الثمن لان البيع حصل به فلا يمنع منها كون المبيع مسترخصا و ان زادت على الثلث فالحكم فيه حكم أصل المحاباة في حق الوارث و ان كان الشفيع وارثا ففيه وجهان ( أحدهما ) له الاخذ بالشفعة لان المحاباة وقعت لغيره فلم يمنع منها تمكن الوراث من أخذها كما لو وهب غريم وارثه ما لا فأخذه الوارث ( و الثاني )

يصح البيع و لا تجب الشفعة و هو قول أصحاب أبي حنيفة لاننا لو أثبتناها جعلنا للموروث سبيلا إلى إلى إثبات حتى لوارثه في المحاباة و يفارق الهبة لغريم الوارث لان استحقاق الوارث الاخذ بدينه لا من جهة الهبة و هذا استحقاقه بالبيع الحاصل من موروثه فافترقا ، و لاصحاب الشافعي في هذا خمسة أوجه وجهان كهذين و الثالث ) أن البيع باطل من أصله لافضائه إلى إيصال المحاباة إلى الوارث و هذا فاسد لان الشفعة فرع للبيع و لا يبطل الاصل ببطلان فرع له ، و على الوجه الاول ما حصلت للوارث المحاباة إنما حصلت لغيره و وصلت اليه بجهة الاخذ من المشتري فأشبه هبة غريم الوارث ( الوجه الرابع ) ان للشفيع أن يأخذ بقدر ما عدا المحاباة بقدره من الثمن بمنزلة هبة المقابل للمحاباة لان المحاباة بالنصف مثلا هبة للنصف و هذا لا يصح لانه لو كان بمنزلة هبة النصف ما كان للشفيع الاجنبي أخذ الكل لان الموهوب لا شفعة فيه ( الخامس ) ان البيع يبطل في قدر المحاباة و هذا فاسد لانا محاباة لاجنبي بما دون الثلث فلا تبطل كما لو لم يكن الشقص مشفوعا ؟ ؟ ( فصل ) و يملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه بأن يقول قد أخذته بالثمن أو تملكته بالثمن أو نحو ذلك إذا كان الثمن و الشقص معلومين و لا يفتقر إلى حكم حاكم و بهذا قال الشافعي و قال القاضي و أبو الخطاب يملكه بالمطالبة لان البيع السابق سبب فإذا انضمت اله المطالبة كان كالايجاب في البيع انضم اليه القبول و قال أبو حنيفة يحصل بحكم الحاكم لانه نقل للملك عن

مالكه إلى غيره قهرا فافتقر إلى حكم الحاكم كأخذ دينه و لنا أنه حق ثبت بالنص و الاجماع فلم يفتقر إلى حاكم كالرد بالعيب و ما ذكروه ينتقض بهذا الاصل و يأخذ الزوج نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول و لانه مال يتملكه قهرا فملكه بالاخذ كالغنائم و المباحات و باللفظ الدال على الاخذ لانه بيع في الحقيقة لكن الشفيع يستقل به فانتقل باللفظ الدال عليه ، و قولهم يملك بالمطالبة بمجردها لا يصح لانه لو ملك بها لما سقطت الشفعة بالعفو بعد المطالبة و لوجب أنه إذا كان له شفيعان فطلبا الشفعة ثم ترك أحدهما أن يكون للآخر أخذ قدر نصيبه و لا يملك أخذ نصيب صاحبه .

إذا ثبت هذا فانه إذا قال قد أخذت الشقص بالثمن الذي تم عليه العقد و هو عالم بقدره و بالمبيع صح الاخذ و ملك الشقص و لا خيار له لا للمشتري لان الشقص يؤخذ قهرا و المقهور لا خيار له و الآخذ قهرا لا خيار له أيضا كمسترجع المبيع لعيب في ثمنه أو الثمن لعيب في المبيع و ان كان الثمن مجهولا أو الشقص لم يملكه بذلك لانه بيع في الحقيقة فيعتبر العلم بالعوضين كسائر البيوع و له المطالبة بالشفعة ثم يتعرف مقدار الثمن من المشتري أو من غيره و المبيع فياخذه بثمنه و يحتمل أن له الاخذ مع جهالة الشقص بناء على بيع الغائب ( فصل ) و إذا أراد الشفيع أخذ الشقص و كان في يد المشتري أخذه منه و ان كان في يد البائع أخذه منه و كان كأخذه من المشتري هذا قياس المذهب و هو قول أبي حنيفة لان العقد يلزم في بيع