( الفصل الرابع ) ان على الغاصب ضمان نقص الارض ان كان نقصها الغرس أو نقصت بغيره و هكذا كل عين مغصوبة على الغاصب ضمان نقصها إذا كان نقصا مستقرا كثوب تخرق و اناء تكسر و طعام سوس و بناء خرب و نحوه فانه يردها و أرش النقص لانه نقص حصل في يد الغاصب فوجب ضمانه كالقفيز من الطعام و الذراع من الثوب و بهذا قال الشافعي ، و قال أبو حنيفة إذا شق رجل لرجل ثوبا شقا قليلا أخذ أرشه و إن كان كثيرا فصاحبه بالخيار بين تسليمه و أخذ قيمته و بين إمساكه و أخذ أرشه ، و قد روي عن احمد كلام يحتمل هذا فانه قال في رواية موسى بن سعيد في الثوب إن شاء شق الثوب و إن شاء مثله يعني و الله أعلم ان شاء أخذ أرش الشق و وجهه ان هذه جناية أتلفت معظم منفعته فكانت له المطالبة بقيمته كما لو قتل شاة له ، و حكى أصحاب مالك عنه انه إذا جنى على عين فأتلف غرض صاحبها فيما كان المجني عليه بالخيار ان شاء رجع بما نقصت و ان شاء سلمها واخذ قيمتها و لعل ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي ينبني على ذلك لانه أتلف غرضه به فانه لا يركبه في العادة و حجتهم انه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة فلزمته قيمتها كما لو أتلف جميعها
(386)
و لنا انها جناية على مال أرشها دون قيمته فلم يملك المطالبة بجميع قيمته كما لو كان الشق يسيرا و لانها جناية تنقص بها القيمة فأشبه ما لو لم يتلف غرض صاحبها و في الشاة تلف جميعها لان الاعتبار في الاتلاف بالمجني عليه لا بغرض صاحبه لان هذا ان لم يصلح لهذا صلح لغيره .( فصل ) و قدر الارش قدر نقص القيمة في جميع الاعيان و بهذا قال الشافعي و عن احمد رواية اخرى ان عين الدابة تضمن بربع قيمتها فانه قال في رواية ابي الحارث في رجل فقأ عين دابة لرجل عليه ربع قيمتها قيل له فقأ العينين ؟ فقال إذا كانت واحدة فقال عمر ربع القيمة و اما العينان فما سمعت فيهما شيئا ، قيل له فان كان بعيرا أو بقرة أو شاة فقال هذا غير الدابة هذا ينتفع بلحمه ننظر ما نقصها و هذا يدل على ان احمد انما أوجب مقدرا في العين الواحدة من الدابة و هي الفرس و البغل و الحمار خاصة للاثر الوارد فيه و ما عدا هذا يرجع إلى القياس ، و احتج اصحابنا لهذه الرواية بما روى زيد بن ثابت ان النبي صلى الله عليه و سلم قضى في عين الدابة بربع قيمتها و قد روي عن عمر رضي الله عنه انه كتب إلى شريح لما كتب اليه يسأله عن عين الدابة انا كنا ننزلها منزلة الآدمي إلا أنه اجمع
(387)
رأينا أن قيمتها ربع الثمن و هذا إجماع يقدم على القياس ذكر هذين أبو الخطاب في رؤوس المسائل و قال أبو حنيفة إذا قلع عيني بهيمة تنتفع بها من وجهين كالدابة و البعير و البقرة وجب نصف قيمتها و في احداهما ربع قيمتها لقول عمر رضي الله عنه أجمع رأينا علي أن قيمتها ربع الثمن ، و روي عن أحمد في العبد أنه يضمن في الغصب بما يضمن به في الجناية ففي يده نصف قيمته و في موضحته نصف عشر قيمته و هذا قول بعض أصحاب الشافعي لانه ضمان لابعاض العبد فكان مقدرا من قيمته كأرش الجناية .و لنا أنه ضمان مال من جناية فكان الواجب ما نقص كالثوب و ذلك لان القصد بالضمان جبر حق المالك بابجاب ؟ ؟ قدر المفوت عليه و قدر النقص هو الجابر و لانه لو فات الجميع لوجبت قيمته فإذا فات منه شيء وجب قدره من القيمة كغير الحيوان ، و أما حديث زيد بن ثابت فلا أصل له و لو كان صحيحا لما احتج أحمد و غيره بحديث عمر و تركوه فان قول النبي صلى الله عليه و سلم أحق أن يحتج به ، و أما قول عمر فمحمول على أن ذلك كان قدر نقصها كما روي عنه أنه قضى في العين القائمة بخمسين دينارا و لو كان تقديرا لوجب في العين نصف القيمة كعين الآدمي ، و أما ضمان الجناية على أطراف العبد فمعدول به عن القياس للالحاق بالجناية على الحر و الواجب ههنا ضمان اليد و لا تثبت اليد على الحر فوجب البقاء فيه على موجب الاصل و إلحاقه بسائر الاموال المغصوبة ، و قول أبي حنيفة ان هذا في بهيمة الانعام و الدابة لا يصح لان هذا القول مبني على قول عمر و قول عمر انما هو في الدابة و الدابة في العرف ما يعد للركوب دون بهيمة الانعام
(388)
( فصل ) و ان غصب عبدا فجني عليه جناية مقدرة الدية فعلى قولنا ضمان الغصب ضمان الجناية الواجب أرش الجناية كما لو جني عليه من غصب فنقصته الجناية أقل من ذلك أو أكثر ، و ان قلنا ضمان الغصب ضمان الجناية و هو الصحيح فعليه أكثر الامرين من أرش النقص أو دية ذلك العضو لان ضمان كل واحد منهما وجد فوجب أكثرهما و دخل الآخر فيه فان الجناية و اليد وجدا جميعا ، فان غصب عبدا يساوي الفا فزادت قيمته فصار يساوي الفين ثم قطع يده فنقص الفا لزمه ألف ورد العبد لان سبب زيادة السوق مع تلف العين مضمونة و يد العبد كنصفه فكأنه بقطع يده فوت نصفه و إن نقص الفا و خمسمأة و قلنا الواجب ما نقص فعليه ألف و خمسمأة و يرد العبد و إن قلنا ضمان الجناية فعليه ألف ورد العبد فحسب و إن نقص خمسمأة فعليه رد العبد و هل يلزمه ألف أو خمسمأة ؟ على وجهين .( فصل ) و إن غصب عبدا فقطع آخر يده فللمالك تضمين أيهما شاء لان الجاني قطع يده و الغاصب حصل النقص في يده فان ضمن الجاني فله تضمينه صف قيمته لا و لا يرجع على أحد لانه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه و يضمن الغاصب ما زاد على نصف القيمة إن نقص أكثر من النصف و لا يرجع على أحد ، و إن قلنا ان ضمان الغصب ضمان الجناية أو لم ينقص أكثر من نصف قيمته لم يضمن الغاصب ههنا شيئا ، و إن اختار تضمين الغاصب و قلنا ان ضمان الغصب كضمان الجناية ضمنه نصف القيمة و رجع بها الغاصب على الجاني لان التلف حصل بفعله فاستقر الضمان عليه ، و ان قلنا ان ضمان الغصب بما نقص فلرب العبد تضمينه بأكثر الامرين لان ما وجد في يده فهو في حكم الموجود منه ثم يرجع الغاصب على الجاني بنصف القيمة لانها أرش جناية فلا يجب عليه أكثر منها .
(389)
( فصل ) و ان غصب عبدا فقطع أذنيه أو يديه أو ذكره أو أنفه أو لسانه أو خصييه لزمته قيمته كلها ورد العبد نص عليه احمد و بهذا قال مالك و الشافعي ، و قال أبو حنيفة و الثوري يخير المالك بين ان يصبر و لا شيء له و بين أخذ قيمته و يملكه الجاني لانه ضمان مال فلا يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه له كسائر الاموال .و لنا أن المتلف البعض فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته كقطع ذكر المدبر و كقطع إحدى يديه أو أذنيه و لان المضمون هو المفوت فلا يزول الملك عن غيره بضمانه كما لو قطع تسع أصابع و بهذا ينفصل عما ذكروه فان الضمان في مقابلة المتلف لا في مقابلة الجملة ، فاما ان ذهبت هذه الاعضاء بغير جناية فهل يضمنها ضمان الاتلاف أو بما نقص ؟ على روايتين سبق ذكرهما .( فصل ) و إن جنى العبد المغصوب فجنايته مضمونة على الغاصب لانه نقص في العبد الجاني لكون أرش الجناية يتعلق برقبته فكان مضمونا على الغاصب كسائر نقصه و سواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال و لا يلزمه أكثر من النقص الذي لحق العبد ، و إن جنى على سيده فجنايته مضمونة على الغاصب أيضا لانها من جملة جناياته فكان مضمونا على الغاصب كالجناية على الاجنبي .( فصل ) إذا نقصت عين المغصوب دون قيمته فذلك على ثلاثة أقسام ( أحدها ) أن يكون الذاهب جزءا مقدر البدل كعبد خصاه وزيت أغلاه و نقررة ضربها دراهم فنقصت عينها دون قيمتها
(390)
فانه يجب ضمان النقص فيضمن نقص العبد بقيمته و نقص الزيت و النقرة بمثلهما مع رد الباقي منهما لان الناقص من العين له بدل مقدر فلزمه ما تقدر به كما لو أذهب الجميع ( الثاني ) أن لا يكون مقدرا مثل ان غصب عبدا ذا سمن مفرط فخف جسمه و لم تنقص قيمته فلا شيء فيه سوى رده لان الشرع إنما أوجب في هذا ما نقص من القيمة و لم يقدر بدله و لم تنقص القيمة فلم يجب شيء بخلاف الصورة الاولى فان الذاهب مقدر البدل فلم يسقط بدله ( الثالث ) أن يكون النقص في مقدر البدل لكن الذاهب منه أجزاء مقصودة كعصير أغلاه فذهبت مائيته و انعقدت اجزاؤه فنقصت عينه دون قيمته ففيه وجهان ( أحدهما ) لا شيء عليه سوى رده لان النار انما أذهبت مائيته التي بقصد ذهابها و لهذا تزداد حلاوته و تكثر قيمته فلم يجب ضمانها كسمن العبد الذي ينقص قيمته ( و الثاني ) يجب ضمانه لانه مقدر البدل فأشبه الزيت إذا أغلاه و ان نقصت العين و القيمة جميا وجب في الزيت و شبهه ضمان النقصين جميعا لان كل واحد منهما مضمون منفردا فكذلك إذا اجتمعا و ذلك مثل أن يكون رطل زيت قيمته درهم فأغلاه فنقص ثلثه فصار قيمة الباقي درهم فعليه ثلث رطل و سدس درهم ، و إن كانت قيمة الباقي ثلثي درهم فليس عليه أكثر من ثلث رطل لان قيمة الباقى لم تنقص و ان خصى العبد فنقصت قيمته فليس عليه أكثر من ضمان خصييه ؟ ؟ لان ذلك بمنزلة ما لو فقأ عينيه و هل يجب في العصير ما نقص من القيمة أو يكون كالزيت ؟ على وجهين ( فصل ) و ان غصب عبدا فسمن سمنا نقصت به قيمته أو كان شابا فصار شيخا أو كانت الجارية
(391)
ناهدا فسقط ثدياها وجب أرش النقص لا نعلم فيه خلافا ، فان كان العبد أمرد فنبتت لحيته فنقصت قيمته وجب ضمان نقصه و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة لا يجب ضمانه لان الفائت لا يقصد قصدا صحيحا فأشبه الصناعة المحرمة ، و لنا أنه نقص في القيمة بتغير صفته فيضمنه كبقية الصور ( فصل ) و ان نقص المغصوب نقصا مستقر كطعام ابتل و خيف فساده أو عفن و خشي تلفه فعليه ضمان نقصه و هذا منصوص الشافعي و له قول آخر أنه لا يضمن نقصه و قال القاضي لا يلزمه بدله لانه لا يعلم قدر نقصه و كلما نقص شيئا ضمنه لانه يستند إلى السبب الموجود في يد الغاصب فكان كالموجود في يده و قال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله و بين تركه حتى يستقر فساده و يأخذ أرش نقصه و قال أبو حنيفة يتخير بين إمساكه و لا شيء له أو تسليمه إلى الغاصب و يأخذ من قيمته لانه لو ضمن النقص لحصل له مثل كيله و زيادة و هذا لا يجوز كما لو باع قفيزا جيدا بقفيز ردئ و درهم و لنا أن عين ماله باقية و انما حدث فيه نقص فوجب فيه ما نقص كما لو باع عبدا فمرض ، و قد وافق بعض أصحاب الشافعي على هذا في العفن و قال لا يضمن ما نقص قولا واحدأ و لا يضمن ما تولد منه لانه ليس من فعله ، و هذا الفرق لا يصح لان البلل قد يكون من فعله أيضا و قد يكون الفن بسبب منه ، ثم ان ما وجد في يد الغاصب فهو مضمون عليه لوجوده في يده فلا فرق و قول أبي حنيفة لا يصح لان هذا الطعام عين ماله و ليس ببدل عنه و قول أبي الخطاب لا بأس به
لطفا منتظر باشید ...
