دينه فلا شفعة أيضا لان نصيب الموروث انتقل بموته إلى الوراث فإذا بيع فقد بيع ملكه فلا يستحق الشفعة على نفسه ( فصل ) و لو اشترى شقصا مشفوعا و وصى به ثم مات فللشفيع أخذه بالشفعة لان حقه أسبق من حق الموصى له فإذا أخذه دفع الثمن إلى الورثة و بطلت الوصية لان الموصى به ذهب فبطلت الوصية له كما لو تلف و لا يستحق الموصى له بدله لانه لم يوص له الا بالشقص و قد فات بأخذه و لو وصى رجل لانسان بشقص ثم مات فبيع في تركته شقص قبل قبول الموصى له فالشفعة للورثة في الصحيح لان الموصى به لا يصير للوصي إلا بعد القبول و لم يوجد فيكون باقيا على ملك الورثة ، و يحتمل أن يكون للوصي إذا قلنا ان الملك ينتقل اليه بمجرد الموت ، فإذا قبل الوصية استحق المطالبة لاننا تبينا أن الملك كان له فكان المبيع في شركته ، و لا يستحق المطالبة قبل القبول لانا لا نعلم أن الملك له قبل القبول و انما يتبين ذلك بقبوله فان قبل تبينا انه كان له و ان رد تبينا انه كان للورثة ، و لا تستحق الورثة المطالبة أيضا لذلك ، و يحتمل ان لهم المطالبة لان الاصل عدم القبول و بقاء الحق لهم ، و يفارق الموصى له من وجهين ( أحدهما ) ان الاصل عدم القبول منه ( و الثاني ) انه يمكنه ان يقبل ثم يطالب بخلاف الوارث فانه لا سبيل له إلى فعل ما يعلم به ثبوت الملك له أو لغيره فإذا طالبوا ثم قبل الوصي الوصية كانت الشفعة له و يفتقر إلى الطلب منه لان الطلب الاول يتبين انه من المستحق ، و ان قلنا
(540)
بالرواية الاولى فطالب الورثة بالشفعة فلهم الاخذ بها ، و إذا قبل الوصي أخذ الشقص الموصى به دون الشقص المشفوع لان الشقص الموصى به انما انتقل اليه بعد الاخذ بشفعته فأشبه ما لو أخذ بها الموصي في حياته ، و إن لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل الموصى به فلا شفعة للموصى له لان البيع وقع قبل ثبوت الملك به و حصول شركته ، و في ثبوتها للورثة وجهان بناء على ما لو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه ( فصل ) و لو اشترى رجل شقصا ثم ارتد فقتل أو مات فللشفيع أخذه بالشفعة لانها وجبت بالشراء و انتقاله إلى المسلمين بقتله أو موته لا يمنع الشفعة كما لو مات على الاسلام فورثه ورثته أو صار مال بيت المال لعدم ورثته و المطالب بالشفعة وكيل بيت المال ( فصل ) و إذا اشترى المرتد شقصا فتصرفه موقوف ، فان قتل على ردته أو مات عليها تبينا ان شراءه باطل و لا شفعة فيه ، و ان أسلم تبينا صحته و ثبوت الشفعة فيه ، و قال أبو بكر تصرفه صحيح في الحالين لان ملكه يزول بردته فإذا أسلم عاد اليه تمليكا مستأنفا و قال الشافعي و أبو يوسف تصرفه صحيح في الحالين و تجب الشفعة فيه ، و مبني الشفعة ههنا على صحة تصرف المرتد ، و يذكر في هذا الموضع ، و ان بيع شقص في شركة المرتد و كان المشتري كافرا فأخذ بالشفعة انبنى على ذلك أيضا لان أخذه بالشفعة شراء للشقص من المشتري فأشبه شراءه لغيره ، و ان ارتد الشفيع المسلم و قتل بالردة أو مات عليها انتقل ماله إلى المسلمين ، فان كان
(541)
طالب بالشفعة انتقلت أيضا إلى المسلمين ينظر فيها الامام أو نائبه .و ان قتل أو مات قبل طلبها بطلت شفعته كما لو مات على إسلامه ، و لو مات الشفيع المسلم و لم يخلف وارثا سوى بيت المال انتقل نصيبه إلى المسلمين ان مات بعد الطلب و إلا فلا ( مسألة ) قال ( و ان اذن الشريك في البيع ثم طالب بالشفعة بعد وقوع البيع فله ذلك ) و جملة ذلك أن الشفيع إذا عفا عن الشفعة قبل البيع فقال قد أذنت في البيع أو أسقطت شفعتي أو ما أشبه ذلك لم تسقط و له المطالبة بها متى وجد البيع ، هذا ظاهر المذهب و هو مذهب مالك و الشافعي و البتي و أصحاب الرأي ، و روي عن أحمد ما يدل على أن الشفعة تسقط بذلك فان اسماعيل ابن سعيد قال قلت لاحمد ما معنى قول النبي صلى الله عليه و سلم ( من كان بينه و بين أخيه ربعة فأراد بيعها فليرضها عليه ) و قد جاء في بعض الحديث ( و لا يحل له إلا أن يعرضها عليه ) إذا كانت الشفعة ثابتة له ؟ فقال : ما هو ببعيد من أن يكون على ذلك و أن لا تكون له الشفعة .و هذا قول الحكم و الثوري و أبي عبيد و أبي خيثمة و طائفة من أهل الحديث قال ابن المنذر : و قد اختلف فيه عن أحمد فقال مرة تبطل شفعته و قال مرة لا تبطل ، و احتجوا بقول النبي صلى الله عليه و سلم ( من كان له شركة في أرض ربعة أو حائط فلا يحل له أن يبيع حتى يستأذن
(542)
شريكه فان شاء أخذ و ان شاء ترك ) و محال أن يقول النبي صلى الله عليه و سلم ( من شاء ترك ) فلا يكون لتركه معنى ، و مفهوم قوله فان باع و لم يؤذنه فهو أحق به أنه إذا باعه باذنه لاحق له ، و لان الشفعة ثبتت في موضع الاتفاق على خلاف الاصل لكونه يأخذ ملك المشتري من رضائه و يجبره على المعاوضة به لدخوله مع البائع في العقد الذي أساء فيه بإدخاله الضرر على شريكه و تركه الاحسان اليه في عرضه عليه و هذا المعنى معدوم ههنا فانه قد عرضه عليه و امتناعه من أخذه دليل على عدم الضرر في حقه يبيعه ؟ ؟ و ان كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه فلا يستحق الشفعة كما لو أخر المطالبة بعد البيع و وجه الاول انه إسقاط حق قبل وجوبه فلم يصح كما لو أبرأه مما يجب له أو أسقطت المرأة صداقها قبل التزويج ، و أما الخبر فيحتمل أنه أراد العرض عليه ليبتاع ذلك ان أراد فتخف عليه المؤنة و يكتفي أخذ المشتري الشقص لا إسقاط حقه من شفعته ( فصل ) إذا توكل الشفيع في البيع لم تسقط شفعته بذلك سواء كان وكيل البائع أو المشتري ذكره الشريف و أبو الخطاب و هو ظاهر مذهب الشافعي ، و قال القاضي و بعض الشافعية ان كان وكيل البائع فلا شفعة له لانه تلحقه التهمة في البيع لكونه يقصد تقليل الثمن ليأخذ به بخلاف وكيل المشتري ، و قال أصحاب الرأي لا شفعة لو كيل المشتري بناء على أصلهم أن الملك ينتقل إلى الوكيل فلا يستحق على نفسه و لنا انه وكيل فلا تسقط شفعته كالاخر و لا نسلم أن الملك ينتقل إلى الوكيل انما ينتقل إلى الموكل ثم لو انتقل إلى
(543)
الوكيل لما ثبتت في ملكه انما ينتقل في الحال إلى الموكل فلا يكون الاخذ من نفسه و لا الاستحقاق عليها ، و أما التهمة فلا تؤثر لان الموكل وكله مع علمه بثبوت شفعته راضيا بتصرفه مع ذلك فلا يؤثر كما لو أذن لوكيل في الشراء من نفسه .فعلى هذا لو قال لشريكه بع نصف نصيبي مع نصف نصيبك ففعل ثبتت الشفعة لكل واحد منهما في المبيع من نصيب صاحبه و عند القاضي تثبت في نصيب الوكيل دون نصيب الموكل ( فصل ) و ان ضمن الشفيع العهدة للمشتري أو سرط له الخيار فاختار إمضاء العقد لم تسقط شفعته و بهذا قال الشافعي ، و قال أصحاب الرأي تسقط لان العقد تم به فاشبه البائع إذا باع بعض نصيب نفسه .و لنا أن هذا سبب سبق وجوب الشفعة فلم تسقط به الشفعة كالاذن في البيع و العفو عن الشفعة قبل تمام البيع ، و ما ذكروه لا يصح فان البيع لا يقف على الضمان و يبطل بما إذا كان المشتري شريكا فان البيع قد تم به و تثبت له الشفعة بقدر نصيبه ( فصل ) و إذا كانت دار بين ثلاثة فقارض واحد منهم أحد شريكيه بألف فاشترى به نصف نصيب الثلث لم تثبت فيه شفعة في أحد الوجهين لان أحد الشريكين رب المال و الاخر العامل فهما كالشريكين في المتاع فلا يستحق أحدهما على الآخر شفعة ، و ان باع الثالث باقي نصيبه لا جنبي كانت الشفعة مستحقة بينهم أخماسا لرب المال خمساها و للعامل خمساها و لمال المضاربة خمسها بالسدس الذي له فيجعل مال
(544)
المضاربة كشريك آخر لان حكمه متميز عن مال كل واحد منهما ( فصل ) فان كانت الدار بين ثلاثة أثلاثا فاشترى أجنبي نصيب أحدهم فطالبه أحد الشريكين بالشفعة فقال إنما اشتريته لشريكك لم تؤثر هذه الدعوي في قدر ما يستحق من الشفعة فان الشفعة بين الشريكين نصفين سواء اشتراها الاجنبي لنفسه أو للشريك الآخر ، و ان ترك المطالب بالشفعة حقه منها بناء على هذا القول ثم تبين كذبه لم تسقط شفعته ، و ان أخذ نصف المبيع لذلك ثم تبين كذب المشتري و عفا الشريك عن شفعته فله أخذ نصيبه من الشفعة لان اقتصاره على أخذ النصف بني على خبر المشتري فلم يؤثر في إسقاط الشفعة و استحق أخذ الباقي لعفو شريكه عنه و ان امتنع من أخذ الباقي سقطت شفعته كلها لانه لا يملك تبعيض صفقة المشتري ، و يحتمل أن لا يسقط حقه من النصف الذي أخذه و لا يبطل أخذه له لان المشتري أقر بما تضمن استحقاقه لذلك فلا يبطل برجوعه عن إقراره ، و ان أنكر الشريك كون الشراء له و عفا من شفعته و أصر المشتري على الاقرار للشريك به فللشفيع أخذ الكل لانه لا منازع له في استحقاقه و له الاقتصار على النصف لاقرار المشتري له باستحقاق ذلك ( فصل ) و ان قال أحد الشفيعين للمشتري شراؤك باطل و قال الآخر هو صحيح فالشفعة كلها للمعترف بالصحة و كذلك ان قال ما اشتريته انما انهبته و صدقه الآخر انه اشتراه فالشفعة للمصدق
(545)
بالشراء لان شريكه مسقط لحقه باعترافه أنه لا بيع صحيح و لو احتال المشتري على إسقاط الشفعة بحيلة لا تسقطها فقال أحد الشفيعين قد سقطت الشفعة توفرت على الآخر لا عتراف صاحبه بسقوطها و لو توكل أحد الشفيعين في البيع أو الشراء أو ضمن عهدة المبيع أو عفا عن الشفعة قبل البيع و قال لا شفعة لي لذلك توفرت على الآخر ، و ان اعتقد أن له شفعة و طالب بها فارتفع إلى حاكم فحكم بأنه لا شفعة له توفرت على الآخر لانها سقطت بحكم الحاكم فاشبه ما لو سقطت باسقاط المستحق ( فصل ) إذا ادعى رجل على آخر ثلث داره فانكر ثم صالحه عن دعواه بثلث دار اخرى صح و وجبت الشفعة في الثلث المصالح به لان المدعي يزعم انه محق في دعواه و ان ما أخذه عوض عن الثلث الذي ادعاه فلزمه حكم دعواه و وجبت الشفعة و لا شفعة على المنكر في الثلث المصالح عنه لانه يزعم انه على ملكه لم يزل و إنما دفع ثلث داره إلى المدعي اكتفاء لشره و دفعا لضرر الخصومة و اليمين عن نفسه فلم تلزمه فيه شفعة و ان قال المنكر للمدعي خذا الثلث الذي تدعيه بثلث دارك ففعل فلا شفعة على المدعي فيما أخذه و على المنكر الشفعة في الثلث الذي أخذه لانه يزعم أنه أخذه عوضا عن ملكه الثابت له و قال أصحاب الشافعي تجب الشفعة في الثلث الذي أخذه المدعي أيضا لا نها معاوضة من الجانبين بشقصين فوجبت الشفعة كما لو كانت بين مقرين و لنا أن المدعي يزعم أن ما أخذه ، كان ملكا له قبل الصلح و لم يتجدد له عليه ملك و إنما استنقذه بصلحه فلم تجب فيه شفعة كما لو أقر له به
لطفا منتظر باشید ...
