و يثبت الحق في ذمم ثلاثة أيهم قضاه برئت ذمهم كلها لانه حق واحد فإذا قضي مرة لم يجب قضاؤه مرة أخرى ، و ان أبرأ الغريم المضمون عنه بري الضامنان لانهما فرع ، و ان أبرأ الضامن الاول بري الضامنان كذلك و لم يبرأ المضمون عنه لما تقدم ، و ان ابرأ الضامن الثاني بري وحده ، و متى حصلت براءة الذمة بالابراء فلا يرجع فيها بحال لان الرجوع مع الغرم و ليس في الابراء غرم .و الكفالة كالضمان في هذا المعنى جميعه و تزيد بانه إذا مات المكفول عنه بري كفيلاه و ان مات الكفيل الاول بري الثاني دون المكفول عنه لان الوثيقة انحلت من استيفاء فأشبه الرهن و ان مات الكفيل الثاني بري وحده ( فصل ) و ان ضمن المضمون عنه الضامن أو تكفل المكفول عنه الكفيل لم يصح لان الضمان يقتضي إلزامه الحق في ذمته و الحق لازم له فلا يتصور إلزامه ثانيا و لانه أصل في هذا الدين فلا يجوز أن يصير فرعا فيه ، و ان ضمن عنه دينا آخر أو كفل به في حق آخر جاز لعدم ما ذكرناه فيه
(85)
( فصل ) و يجوز أن يضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان و أكثر سواء ضمن كل واحد منهم جميعه أو جزءا منه فان ضمن كل واحد منهم جميعه بري كل واحد منهم باداء أحدهم ، و ان أبرأ المضمون عنه بري الجميع لانهم فروع له ، و ان أبرئ أحد الضمان بري وحده و لم يبرأ غيره لانهم فروع له فلم يبرؤوا ببراءته كالمضمون عنه ، و ان ضمن أحدهم صاحبه لم يجز لان الحق ثبت في ذمته بضمانه الاصلي فلا يجوز أن يثبت ثانيا و لانه أصل فيه بالضمان فلا يجوز أن يصير فيه فرعا ، و لو تكفل بالرجل الواحد رجلان جاز و يجوز أن يتكفل كل واحد من الكفيلين صاحبه لان الكفالة ببدنه لا بما في ذمته وأي الكفيلين أحضر المكفول به بري و برئ صاحبه من الكفالة لانه فرعه و لم يبرأ من إحضار المكفول به لانه أصل في ذلك ، و ان كفل المكفول الكفيل لم يجز لانه أصل له في الكفالة لم يجز أن يصير فرعا له فيما كفل به و ان كفل به في هذا الحق جاز لانه ليس بفرع له في ذلك
(86)
( مسألة ) قال ( فمتى أدى رجع عليه سواء قال له اضمن عني أو لم يقل ) يعني إذا أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه فأما ان قضى الدين متبرعا به غيرنا و للرجوع به فلا يرجع بشيء لانه يتطوع بذلك أشبه الصدقة و سواء ضمن بأمره أو بغير أمره ، فأما إذا أداه بنية الرجوع به لم يخل من أربعة أحوال ( أحدها ) أن يضمن بأمر المضمون عنه و يؤدي بأمره فانه يرجع عليه سواء قال له اضمن عني أو أد عني أو أطلق و بهذا قال مالك و الشافعي و أبو يوسف ، و قال أبو حنيفة و محمد ان قال اضمن عني و انقد عني رجع عليه .و ان قال أنقد هذا لم يرجع الا أن يكون مخالطا له يستقرض منه و يودع عنده لان قوله اضمن عني و انقد عني اقرار منه بالحق و إذا أطلق ذلك صار كأنه قال هب لهذا أو تطوع عليه ، و إذا كان مخالطا له رجع استحسانا لانه قد يأمر مخالطه بالنقد عنه
(87)
و لنا انه ضمن و دفع بأمره فأشبه إذا كان مخالطا له أو قال اضمن عني ، و ما ذكراه ليس بصحيح لانه إذا أمره بالضمان لا يكون الا لما هو عليه و أمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالط له فيجب عليه أداء ما أدى عنه كما لو صرح به .( الحال الثاني ) ضمن بأمره و قضى بغير أمره فله الرجوع أيضا و به قال مالك و الشافعي في أحد الوجوه عنه ، و الوجه الثاني لا يرجع به لانه دفع بغير أمره أشبه ما لو تبرع به .الثالث أنه ان تعذر الرجوع على المضمون عنه فدفع ما عليه رجع و الا فلا لانه تبرع بالدفع و لنا أنه إذا أذن في الضمان تضمن ذلك اذنه في الاداء لان الضمان يوجب عليه الاداء فرجع عليه كما لو أذن في الاداء صريحا ( الحال الثالث ) ضمن بغير أمره و قضى بأمره فله الرجوع أيضا و ظاهر
(88)
مذهب الشافعي أنه لا يرجع لان أمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه و لنا أنه أدى دينه بأمره فرجع عليه كما لو لم يكن ضامنا أو كما لو ضمن بأمره و قولهم ان اذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه قلنا الواجب بضمانه انما هو أداء دينه و ليس هو شيئا آخر فمتى أداه عنه باذنه لزمه اعطاؤه بدله ( الحال الرابع ) ضمن بغير أمره و قضى بغير أمره ففيه روايتان ( احداهما ) يرجع بما أدى و هو قول مالك و عبد الله بن الحسن و إسحاق ( و الثانية ) لا يرجع بشيء و هو قول أبي حنيفة و الشافعي و ابن المنذر بدليل حديث علي و أبى قتادة فانهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت صار الدين لهما فكانت ذمة الميت مشغولة بدينهما كاشتغالها بدين المضمون عنه و لم يصل عليه النبي صلى الله عليه و سلم و لانه تبرع بذلك اشبه ما لو علف دوابه و أطعم عبيده بغير أمره .و وجه الاولى أنه قضأ مبرئ من دين واجب فكان من ضمان من هو عليه كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه فأما علي و أبو قتادة فانهما تبرعا بالقضاء و الضمان فانهما قضيا دينه قصدا لتبرئة ذمته ليصلي عليه صلى الله عليه و سلم مع علمهما بانه لم يترك وفاء و المتبرع لا يرجع بشيء و انما الخلاف في المحتسب بالرجوع
(89)
( فصل ) و يرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الامرين مما قضى أو قدر الدين لانه ان كان الاقل الدين فالزائد لم يكن واجبا فهو متبرع بادائه و ان كان كالمقضي أقل فانما يرجع بما غرم و لهذا لو أبرأه غريمه لم يرجع بشيء و إن دفع عن الدين عرضا رجع بأقل الامرين من قيمته أو قدر الدين لذلك فان قضى المؤجل قبل أجله لم يرجع به قبل أجله لانه لا يجب له أكثر مما كان للغريم فان احاله كانت الحوالة بمنزلة تقبيضه و يرجع بالاقل مما أحال به أو قدر الدين سواء قبض الغريم من المحال عليه أو أبرأه أو تعذر عليه الاستيفاء لفلس أو مطل لان نفس الحوالة كالاقباض ( فصل ) و لو كان على رجلين مائة على كل منهما نصفها و كل واحد ضامن عن صاحبه ما عليه فضمن آخر عن أحدهما المائة بأمره و قضاها سقط الحق عن الجميع ، و له الرجوع بها على الذي ضمن عنه و لم
(90)
يكن له ان يرجع على الآخر بشيء في احدى الروايتين لانه لم يضمن عنه و لا اذن له في القضاء فإذا رجع على الذي ضمن عنه رجع على الآخر بنصفها ان كان ضمن عنه باذنه لانه ضمنها عنه باذنه و قضاها ضامنه .و الرواية الثانية له الرجوع على الآخر بالمائة لانها وجبت له على من اداها عنه فملك الرجوع بها عليه كالاصل ( فصل ) إذا ضمن عن رجل باذنه فطولب الضامن فله مطالبة المضمون عنه بتخليصه لانه لزمه الاداء عنه بأمره فكانت له المطالبة بتبرئة ذمته و ان لم يطالب الضامن لم يملك مطالبة المضمون عنه لانه لما لم يكن له الرجوع بالدين قبل غرامته لم يكن له المطالبة به قبل طلبه منه و فيه وجه آخر ان له المطالبة لانه شغل ذمته باذنه فكانت له المطالبة بتفريغها كما لو استعار عبدا فرهنه كان للسيد مطالبته بفكاكه و تفريغه من الرهن و الاول أولى ، و يفارق الضمان العارية لان السيد يتضرر بتعويق منافع عبده
لطفا منتظر باشید ...
