عن مالك أنه يرجع إلى قراض المثل و حكي عنه ان لم يربح فلا اجر له ، و مقتضى هذا انه ان ربح فله الاقل مما شرط له أو اجر مثله و يحتمل ان يثبت عندنا مثل هذا لانه إذا كان الاقل ما شرط له فقد رضى به فلا يستحق أكثر منه كما لو تبرع بالعمل الزائد و لنا ان تسمية الربح من توابع المضاربة أو ركن من أركانها فإذا فسدت فسدت أركانها و توابعها كالصلاة و لا نسلم في النكاح وجوب المسمى إذا كان العقد فاسدا و إذا لم يجب له المسمى وجب اجر المثل لانه انما عمل ليأخذ المسمى فإذا لم يحصل له المسمى وجب رد عمله اليه و ذلك متعذر فتجب قيمته و هو اجر مثله كما لو تبايعا بيعا فاسد أو تقابضا و تلف احد العوضين في يد القابض له وجب رد قيمته ، فعلى هذا سواء ظهر في المال ربح أو لم يظهر ، فأما ان رضي المضارب بالعمل بغير عوض مثل ان يقول قارضتك و الربح كله لي فالصحيح انه لا شيء للمضارب ههنا لانه تبرع بعمله فأشبه ما لو اعانه في شيء أو توكل له بغير جعل أو اخذ له بضاعة ( الفصل الثالث ) في الضمان و لا ضمان عليه فيما يتلف بغير تعديه و تفريطه لان ما كان القبض في صحيحه مضمونا كان مضمونا في فاسده و ما لم يكن مضمونا في صحيحه لم يضمن في فاسده و بهذا قال الشافعي و قال أبو يوسف و محمد يضمن و لنا أنه عقد لا يضمن ما قبضه في صحيحه فلم يضمنه في فاسده كالوكالة و لانها إذا فسدت صارت إجارة و الاجير لا يضمن سكنى ما تلف بغير تعديه و لا فعله فكذا ههنا و أما الشركة إذا فسدت فقد ذكر ناها قبل هذا
(190)
( مسألة ) قال : ( و لا يجوز أن يقال لمن عليه دين ضارب بالدين الذي عليك ) نص احمد على هذا و هو قول أكثر أهل العلم و لا نعلم فيه مخالفا قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم انه لا يجوز أن يجعل الرجل دينا له على رجل مضاربة و ممن حفظنا ذلك عنه عطاء و الحكم و حماد و مالك و الثوري و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي و به قال الشافعي و قال بعض أصحابنا يحتمل أن تصح المضاربة لانه إذا اشترى شيئا للمضاربة فقد اشتراه باذن رب المال و دفع الدين إلى من أذن له في دفعه اليه فتبرأ ذمته منه و يصير كما لو دفع اليه عرضا و قال بعه و ضارب بثمنه و جعل أصحاب الشافعي مكان هذا الاحتمال ان الشراء لرب المال و للمضارب أجر مثله لانه علقه بشرط و لا يصح عندهم تعليق القراض بشرط ، و المذهب هو الاول لان المال الذي في يدي من عليه الدين له و إنما يصير لغريمه بقبضه و لم يوجد القبض ههنا و إن قال له أعزل المال الذي لي عليك و قد قارضتك عليه ففعل و اشترى بعين ذلك المال شيئا للمضاربة وقع الشراء للمشتري لانه يشتري لغيره بمال نفسه فحصل الشراء له فان اشترى في ذمته فكذلك لانه عقد القراض على ما لا يملكه و علقه على شرط لا يملك به المال ( فصل ) و إن قال لرجل اقبض المال الذي على فلان و اعمل به مضاربة فقبضه و عمل به جاز في قولهم جميعا و يكون وكيلا في قبضه مؤتمنا عليه لانه قبضه باذن مالكه من غيره فجاز ان يجعله مضاربة كما لو قال اقبض المال من غلامي و ضارب به قال مهنأ سألت أحمد عن رجل قال أقرضني ألفا شهرا ثم هو بعد
(191)
الشهر مضاربة قال لا يصلح و ذلك لانه إذا أقرضه صار دينا عليه و قد ذكرنا أنه لا يجوز أن يضارب بالدين الذي عليه و لو قال ضارب به شهرا ثم خذه قرضا جاز لما ذكرنا فيما تقدم ( فصل ) و من شرط المضاربة أن يكون رأس المال معلوم المقدار و لا يجوز أن يكون مجهولا و لا جزافا و لو شاهداه و بهذا قال الشافعي ، و قال أبو ثور و أصحاب الرأي يصح إذا شاهداه و القول قول العامل مع يمينه في قدره لانه امين رب المال و القول قوله فيما في يديه فقام ذلك مقام المعرفة به و لنا أنه مجهول فلم تصح المضاربة به كما لو لم يشاهداه و ذلك لانه لا يدري بكم يرجع عند المفاصلة ؟ و لانه يفضي إلى المنازعة و الاختلاف في مقداره فلم يصح كما لو كان في الكيس و ما ذكروه يبطل بالسلم و بما إذا لم يشاهداه .( فصل ) و لو أحضر كيسين في كل واحد منهما مال معلوم المقدار و قال قارضتك على أحدهما لم يصح سواء تساوي ما فيهما أو اختلف لانه عقد تمنع صحته الجهالة فلم يجز على معين كالبيع .( مسألة ) قال ( و إن كان في يده وديعة جاز له أن يقول ضارب بها ) و بهذا قال الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي و قال الحسن لا يجوز حتى يقبضها منه قياسا على الدين و لنا أن الوديعة ملك رب المال فجاز أن يضاربه عليها كما لو كانت حاضرة فقال قارضتك على هذا
(192)
الالف و أشار اليه في زاوية البيت ، و فارق الدين فانه لا يصير عين المال ملكا للغريم إلا بقبضه و لو كانت الوديعة قد تلفت بتفريطه و صارت في الذمة لم يجز أن يضاربه عليها لانها صارت دينا .( فصل ) و لو كان له في يد غيره مال مغصوب فضارب الغاصب به صح أيضا لانه مال لرب المال يباح له بيعه من غاصبه و من يقدر على أخذه منه فأشبه الوديعة و إن تلف و صار في الذمة لم تجز المضاربة به لانه صار دينا و متى ضاربه بالمال المغصوب زال ضمان الغصب بمجرد عقد المضاربة و بهذا قال أبو حنيفة و قال القاضي لا يزول ضمان الغصب إلا بدفعه ثمنا و هو مذهب الشافعي لان القراض لا ينافي الضمان بدليل ما لو تعدى فيه .و لنا انه ممسك للمال باذن مالكه لا يختص بنفعه و لم يتعد فيه فأشبه ما لو قبضه إياه ( فصل ) و العامل أمين في مال المضاربة لانه متصرف في مال غيره باذنه لا يختص بنفعه فكان أمينا كالوكيل و فارق المستعير فانه قبضه لمنفعته خاصة و ههنا المنفعة بينهما ، فعلى هذا القول قوله في قدر رأس المال قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنهم من أهل العلم أن القول قول العامل في قدر رأس المال كذا قال الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي و به نقول و لانه يدعي عليه قبض شيء و هو ينكره و القول قول المنكر و كذلك القول قوله فيما يدعيه من تلف المال أو خسارة فيه و ما يدعى عليه من خيانة و تفريط و فيما يدعي انه اشتراه لنفسه أو للمضاربة لان الاختلاف هاهنا في نيته و هو أعلم بما نواه لا يطلع على ذلك أحد سواه فكان القول قوله فيما نواه كما لو اختلف الزوجان في نية الزوج بكناية الطلاق و لانه امين في الشراء فكان القول قوله كالوكيل و لو اشترى عبدا فقال رب المال كنت نهيتك عن شرائه فانكر العامل فالقول قوله لان الاصل عدم النهي و هذا كله لا نعلم فيه خلافا
(193)
( فصل ) و ان قال أذنت لي في البيع نسيئة و في الشراء بعشرة قال بل أذنت لك في البيع نقدا و في الشراء بخمسة فالقول قول العامل نص عليه أحمد و به قال أبو حنيفة و يحتمل ان القول قول رب المال و هو قول الشافعي لان الاصل عدم الاذن و لان القول قول رب المال في أصل الاذن فكذلك في صفته و لنا انهما اتفقا على الاذن و اختلفا في صفته فكان القول قول العامل كما لو قال قد نهيتك عن شراء عبد فأنكر النهي ( فصل ) و ان قال شرطت لي نصف الربح فقال بل ثلثه فعن أحمد فيه روايتان احداهما القول قول رب المال نص عليه في رواية ابن المنصور و سندي و به قال الثوري و إسحاق و أبو ثور و أصحاب الرأي و ابن المبارك و ابن المنذر لان رب المال ينكر السدس الزائد و اشتراطه له و القول قول المنكر و الثانية ان العامل إذا ادعى اجر المثل و زيادة يتغابن الناس بمثلها فالقول قوله و ان ادعى أكثر فالقول قوله فيما وافق اجر المثل و قال الشافعي يتحالفان لانهما اختلفا في عوض عقد فيتحالفان كالمتبايعين و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( و لكن اليمين على المدعى عليه ) و لان الاختلاف في المضاربة فلم يتحالفا كسائر ما قدمنا اختلافهما فيه و المتبايعان يرجعان إلى روؤس أموالهما بخلاف ما نحن فيه ( فصل ) و ان ادعى العامل رد المال فانكر رب المال فالقول قول رب المال مع يمينه نص عليه أحمد و لا صحاب الشافعي وجهان أحدهما كقولنا و الآخر يقبل قوله لانه أمين و لان معظم النفع لرب المال فالعامل كالمودع و لنا انه قبض المال لنفع نفسه فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير و لان رب المال منكر و القول قول
(194)
المنكر و فارق المودع فان لا نفع له في الوديعة و قولهم ان معظم النفع لرب المال يمنعه و إن سلم الا ان المضارب لم يقبضه الالنفع نفسه و لم يأخذه لنفع رب المال ( فصل ) و ان قال ربحت ألفا ثم قال خسرت ذلك قبل قوله لانه أمين يقبل قوله في التلف فقبل قوله في الخسارة كالوكيل و ان قال غلطت أو نسيت لم يقبل قوله لانه مقر بحق لآدمي فلم يقبل قوله في الرجوع كما لو أقر بان رأس المال ألف ثم رجع ، و لو ان العامل خسر فقال لرجل أقرضني ما أتمم ؟ ؟ به رأس المال لا عرضه على ربه فانني أخشى ان ينزعه مني ان علم بالخسارة فاقرضه فعرضه على رب المال و قال هذا رأس مالك فاخذه فله ذلك و لا يقبل رجوع العامل عن إقراره ان رجع و لا تقبل شهادة المقرض له لانه يجز إلى نفسه نفعا و ليس له مطالبة رب المال لان العامل ملكه بالقرض ثم سلمه إلى رب المال و لكن يرجع المقرض على العامل لا ( فصل ) و إذا دفع رجل إلى رجلين ما لا قراضا على النصف فنض المال و هو ثلاثة آلاف و قال رب المال رأس المال الفان فصدقه أحدهما و قال الآخر بل هو ألف فالقول قول المنكر مع يمينه فإذا حلف ان رأس المال ألف و الربح الفان فنصيبه منهما خمسمأة يبقى ألفا و خمسمأة يأخذ رب المال ألفين لان الاخر يصدقه و يبقى خمسمأة ربحا بين رب المال و العامل الآخر يقتسمانها أثلاثا رب المال ثلثاها و للعامل ثلثها مائة و ستة و ستون و ثلثا و لرب المال ثلاثمائة و ثلاثة و ثلاثون و ثلث لان نصيب رب المال من الربح نصفه و نصيب هذا العامل ربعه فيقسم بينهما باقي الربح على ثلاثة و ما أخذه الحالف فيما زاد على قدر نصيبه كالتالف منهما و التالف يحسب في المضاربة من الربح و هذا قول الشافعي
(195)
( فصل ) و ان دفع إلى رجل ألفا يتجر فيه فربح فقال العامل كان قرضا لي ربحه كله و قال رب المال كان قراضا فربحه بيننا فالقول قول رب المال لانه ملكه فالقول قوله في صفة خروجه عن يده فإذا حلف قسمنا الربح بينهما ، و يحتمل ان يتحالفا و يكون للعامل أكثر الامرين مما شرطه له من الربح أو أجر مثله لانه ان كان الاكثر نصيبه من الربح فرب المال معترف له به و هو يدعي الربح كله و ان كان أجر مثله أكثر فالقول قوله في عمله مع يمينه كما ان القول قول رب المال في ربح ماله فإذا حلف قبل قوله في انه ما عمل بهذا الشرط و انما عمل لغرض لم يسلم له فيكون له أجر المثل ، و ان أقام كل واحد منهما بينة بدعواه فنص أحمد في رواية مهنأ انهما يتعارضان و يقسم الربح بينهما نصفين ، و ان قال رب المال كان بضاعة و قال العامل بل كان قراضا احتمل ان يكون القول قول العامل لان عمله له فيكون القول قوله فيه و يحتمل أن يتحالفا و يكون للعامل أقل الامرين من نصيبه من الربح أو أجر مثله لانه لا يدعي أكثر من نصيبه من الربح فلا يستحق زيادة عليه و ان كان الاقل أجر مثله فلم يثبت كونه قراضا فيكون له أجر عمله ، و ان قال رب المال كان بضاعة و قال العامل كان قرضا حلف كل واحد منهما على إنكار ما ادعا ؟ ؟ خصمه و كان له أجر عمله لا و ان خسر المال أو تلف فقال رب المال كان قرضا و قال العامل كان قراضا أو بضاعة فالقول قول رب المال ( فصل ) و إذا اشترط المضارب النفقة ثم ادعى انه انما أنفق من ماله و أراد الرجوع فله ذلك سواء كان المال باقيا في يديه أو قد رجع إلى مالكه و به قال أبو حنيفة إذا كان المال باقيا في يديه و ليس له ذلك إذا كان بعد رده
لطفا منتظر باشید ...
