و ان أراد صاحب الحائط بناءه أو نقضه بعد بنائه لم يكن لجاره منعه لانه ملكه خاصة و ان أراد جاره بناءه أو نقضه أو التصرف فيه لم يملك ذلك لانه لاحق له فيه ( فصل ) و متى هدم أحد الشريكين الحائط المشترك أو السقف الذي بينهما نظرت فان خيف سقوطه و وجب هدمه فلا شيء على هادمه و يكون كما لو انهدم بنفسه لانه فعل الواجب و أزال الضرر الحاصل بسقوطه و ان هدمه لغير ذلك فعليه إعادته سواء هدمه لحاجة أو غيرها و سواء التزم إعادته أو لم يلتزم لان الضرر حصل بفعله فلزمه إعادته ( فصل ) فان اتفقا على بناء الحائط المشترك بينهما نصفين و ملكه بينهما الثلث و الثلثان لم يصح لانه يصالح على بعض ملكه ببعض فلم يصح كما لو أقر له بدار فصالحه على سكناها ، و لو اتفقا على أن يحمله كل واحد منهما ما شاء لم يجز لجهالة الحمل فانه يحمله من الاثقال ما لا طاقة له بحمله و ان اتفقا على أن يكون بينهما نصفين جاز ( فصل ) فان كان بينهما نهر أو قناه أو دولاب أو ناعورة أو عين فاحتاج إلى عمارة ففي إجبار الممتنع منهما روايتان و حكي عن أبي حنيفة أنه يجبر ههنا على الانفاق لانه لا يتمكن شريكه من مقاسمته فيضربه بخلاف الحائط فانه يمكنهما قسمة العرصة و الاولى التسوية لانه في قسمة العرصة
(50)
اضرارا بهما و الانفاق أرفق بهما فكانا سواء .و الحكم في الدولاب و الناعورة كالحكم في الحائط على ما ذكرناه ، و أما البئر و النهر فلكل واحد منهما الانفاق عليه و إذا أنفق عليه لم يكن له منع الآخر من نصيبه من الماء لان الماء ينبع من ملكيهما و انما اثر أحدهما في نقل الطين منه و ليس له فيه عين مال فأشبه الحائط إذا بناه بآلته ، و الحكم في الرجوع بالنفقة كحكم الرجوع في النفقة على الحائط على ما مضى ( فصل ) إذا كان لرجلين بابان في زقاق نافذ أحدهما قريب من باب الزقاق و الآخر في داخله فللقريب من الباب نقل بابه إلى ما يلي باب الزقاق لان له الاستطراق إلى بابه القديم فقد نقص من استطراقه و متى أراد رد بابه إلى موضعه الاول كان له لانه حقه لم يسقط و ان أراد نقل بابه تلقاء صدر الزقاق لم يكن له ذلك نص عليه أحمد لانه يقدم بابه إلى موضع لا استطراق له فيه و يحتمل جواز ذلك لانه كان له أن يجعل بابه في أول البناء في أي موضع شاء فتركه في موضع لا يسقط حقه كما أن تحويله بعد فتحه لا يسقط و لان له أن يرفع حائطه كله فلا يمنع من رفع موضع الباب وحده ، فأما صاحب الباب الثاني فان كان في داخل الدرب باب لآخر فحكمه في التقديم و التأخير حكم صاحب الباب الاول سواء و ان لم يكن له ثم باب آخر كان له تحويل بابه حيث شاء لانه على الاول لا منازع له فيما تجاوز الباب الاول و على الاحتمال الذي ذكرناه لكل واحد منهما ذلك ، و لو أراد كل واحد منهما أن يفتح في داره بابا آخر أو يجعل داره دارين يفتح لكل واحدة منهما بابا جاز إذا وضع البابين في موضع استطراقه ، و ان كان ظهر دار أحدهما إلى شارع نافذا و زقاق نافذ ففتح في حائطه بابا اليه جاز لانه يرتفق بما لم يتعين ملك أحد عليه ، فان قيل في هذا اضرار بأهل الدرب لانه يجعله نافذا يستطرق اليه من الشارع قلنا لا يصير الدرب فافذا و إنما تصير داره نافذة و ليس لاحد استطراق داره ، فاما ان كان بابه في الشارع و ظهر داره إلى الزقاق الذي لا ينفذ فأراد ان يفتح بابا إلى الزقاق للاستطراق لم يكن له ذلك لانه ليس له حق في الدرب الذي قد تعين عليه ملك أربابه و يحتمل الجواز كما ذكرنا في الوجه الذي قد تقدم ، و ان أراد ان يفتح فيه بابا لغير الاستطراق أو يجعل له بابا يسمره أو شباكا جاز لانه لما كان له رفع الحائط بجملته فبعضه أولى ، قال ابن عقيل و يحتمل عندي انه لا يجوز لان شكل الباب مع تقادم العهد ربما استدل به على حق الاستطراق فيضر بأهل الدرب بخلاف رفع الحائط فانه لا يدل على شيء
(51)
( فصل ) و إذا كان لرجل داران متلاصقتان ظهر كل واحدة منهما إلى ظهر الاخرى و باب كل واحدة منهما في زقاق نافذ فرفع الحاجز بينهما و جعلهما دارا واحدة جاز و ان فتح من كل واحدة منهما بابا إلى الاخرى لتيمكن من التطرق من كل واحدة منهما إلى كلا الدارين لم يجز ذكره القاضي لان ذلك يثبت الاستطراق في الدرب الذي لا ينفذ من دار لم يكن لها فيه طريق و لان ذلك ربما أدى إلى إثبات الشفعة في قول من يثبتها بالطريق لكل واحدة من الدارين في زقاق الاخرى و يحتمل جواز ذلك لان له رفع الحاجز جميعه فبعضه أولى و هذا أشبه و ما ذكرناه للمنع منتقض بما إذا رفع الحائط جميعه و في كل موضع قلنا ليس له فعله إذا صالحه أهل الدرب بعوض معلوم أو أذنوا له بغير عوض جاز ( فصل ) إذا تنازع صاحب البابين في الدرب و تداعياه و لم يكن فيه باب لغيرهما ففيه ثلاثة أوجه ( أحدها ) انه يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الذي يلي أوله بينهما لان لهما الاستطراق فيه جميعا و ما بعده إلى صدر الدرب للآخر لان الاستطراق في ذلك له وحده فله اليد و التصرف ( و الوجه الثاني ) ان من أوله إلى أقصى حائط الاول بينهما لان ما يقابل ذلك لهما التصرف فيه بناء على ان للاول ان يفتح بابه فيما شا من حائطه و ما بعد ذلك للثاني لانه ليس بفناء للاول و لا له فيه استطراق ( و الثالث ) يكون بينهما لان لهما جميعا يدا و تصرفا و هكذا الحكم فيما إذا كان لرجل علو خان و لآخر سفله و لصاحب العلو درجة في اثناء صحن الخان فاختلفا في الصحن فما كان من الدرجة إلى باب الخان بينهما و ما وراء ذلك إلى صدر الخان على الوجهين ( أحدهما ) هو لصاحب السفل ( و الثاني ) هو بينهما فان كانت الدرجة في صدر الصحن فالصحن بينهما لوجود اليد و التصرف منهما جميعا فعلى الوجه الذي يقول ان صدر الدرب مختص بصاحب الباب الصدر اني له ان يستبدل بما يختص به منه بان يجعله دهليزا لنفسه أو يدخله في داره على وجه لا يضر بجاره و لا يضع على حائطه شيئا لان ذلك ملك له ينفرد به ( فصل ) و ليس للرجل التصرف في ملكه تصرفا يضر بجاره نحو ان يبني فيه حماما بين الدور أو يفتح خبازا بين العطارين أو يجعله دكان قصارة يهز الحيطان و يخربها أو يحفر بئرا إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها و بهذا قال بعض أصحاب أبي حنيفة و عن احمد رواية أخرى لا يمنع و به قال الشافعي و بعض أصحاب أبي حنيفة لانه تصرف في ملكه المختص به و لم يتعلق به حق غيره فلم يمنع منه كما لو طبخ في داره أو خبز فيها و سلموا انه يمنع الدق الذي يهدم الحيطان و ينثرها
(52)
و لنا قول النبي صلى الله عليه و سلم ( لا ضرر و لا اضرار ) و لان هذا اضرار بجيرانه ، فمنع منه كالدق الذي يهز الحيطان و ينثرها ، و كسقي الارض الذي يتعدى إلى هدم حيطان جاره ، أو اشعال نار تتعدى إلى إحراقها قالوا ههنا تعدت النار التي أضرمها و الماء الذي أرسله فكان مرسلا لذلك في ملك غيره فأشبه ما لو أرسله إليها قصدا قلنا و الدخان هو أجزاء الحريق الذي أحرقه فكان مرسلا له في ملك جاره ، فهو كاجزاء النار و الماء ، و أما دخان الخبز و الطبيخ فان ضرره يسير ، و لا يمكن التحرز منه و تدخله المسامحة ( فصل ) و ان كان سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر فليس لصاحب الاعلى الصعود على سطحه على وجه يشرف على سطح جاره الا أن يبني سترة تستره ، و قال الشافعي لا يلزمه عمل سترة لان هذا حاجز بين ملكيهما فلا يجبر أحدهما عليه كالاسفل و لنا انه اضرار بجاره فمنع منه كدق يهز الحيطان و ذلك ، لانه يكشف جاره و يطلع على حرمه فأشبه ما لو إطلع عليه من صئر بابه أو خصاصه ، و قد دل على المنع من ذلك قول النبي صلى الله عليه و سلم ( لو أن رجلا إطلع إليك فحذفته بحصاة ففقأت عينه لم يكن عليك جناح ) و يفارق الاسفل فان تصرفه لا يضر بالاعلى و لا يكشف داره ( فصل ) إذا كانت بينهما عرصة حائط فاتفقا على قسمها طولا جاز ذلك سواء اتفقا على قسمها طولا أو عرضا لانها ملكهما و لا تخرج عنهما و ان اختلفا فطلب أحدهما قسمها و هو ان يجعل له نصف الطول في جميع العرض و للآخر مثله فقال أصحابنا يجبر الممتنع على القسمة و هو مذهب الشافعي لان ذلك لا يضر فإذا اقتسما اقترعا .فكان لكل واحد منهما ما تخرج به القرعة ، فان كان مبنيا فلا كلام و إن كان مبنى كان لكل واحد منهما أن يبني في نصيبه و ان أحب أن يدخل بعض عرصته في داره فعل و إن أحب أن يزيد في حائطه من عرصته فعل و يحتمل أن لا يجبر على القسمة لانها توجب اختصاص كل واحد منهما ببعض الحائط المقابل لملك شريكه و زوال ملك شريكه فيتضرر لانه لا يقدر على حائط يستر ملكه و ربما اختار أحدهما أن لا يبنى حائطه فيبقى ملك كل واحد منهما مكشوفا أو يبنيه و يمنع جاره من وضع خشبه عليه و هذا ضرر لا يرد الشرع بالاجبار عليه ، فان قيل فإذا كان مشتركا تمكن أيضا من منع شريكه وضع خشبه عليه قلنا إذا كان له عليه رسم وضع خشبه أو انتفاع به
(53)
لم يملك منعه من رسمه و ههنا يملك منعه بالكلية ، و أما إن طلب قسمها عرضا و هو أن يجعل لكل واحد منهما نصف العرض في كمال الطول نظرنا فان كانت العرصة لا تتسع لحائطين لم يجبر الممتنع من قسمها و اختلفوا و اختار ابن عقيل أنه يجبر و هو ظاهر كلام الشافعي لانها عرصة فأجبر على قسمها كعرصة الدار و لنا أن في قسمها ضررا فلم يجبر الممتنع من قسمها عليه كالدار الصغيرة و ما ذكروه ينتقض بذلك و إن كانت تتسع لحائطين بحيث يصل لكل واحد منهما ما يبني فيه حائطا ففى إجبار الممتنع وجهان أحدهما يجبر قاله أبو الخطاب لانه لا ضرر في القسمة لكون كل واحد منهما يحصل له ما يندفع به حاجته فاشبه عرصة الدار التي يحصل لكل واحد منهما ما يبنى فيه دارا .و الثاني لا يجبر ذكره القاضي لان هذه القسمة لا تقع فيها قرعة لاننا لو أقر عنا بينهما لم نأمن أن تخرج قرعة كل واحد منهما على ما يلي ملك جاره فلا ينتفع به فلو أجبرناه على القسمة لاجبرناه على أخذ ما يلي داره من قرعة و هذا لا نظير له و لا صاحب الشافعي وجهان كهذين ، و متى اقتسما العرصة طولا فبنى كل واحد منهما لنفسه حائطا و بقيت بينهما فرجة لم يجبر أحدهما على سدها و لم يمنع من سدها لان ذلك يجري مجرى بناء الحائط في عرصته ( فصل ) و إن كان بينهما حائط فاتفقا على قسمته طولا جاز و يعلم بين نصيبيهما بعلامة و ان اتفقا على قسمة عرضا فقال أصحابنا يجوز القسمة لان الحق لهما لا يخرج عنهما فاشبه العرصة و يحتمل أن لا تجوز القسمة لانها لا تكون إلا بتمييز نصيب أحدهما من الآخر بحيث يمكنه الانتفاع بنصيبه دون نصيب صاحبه و ههنا لا يتميز و لا يمكن انتفاع أحدهما بنصيبه منفردا لانه إن وضع خشبه على أحد جانبي الحائط كان ثقله على الحائط كله و إن فتح فيه طاقا يضعفه ضعف كله و إن وقع بعضه تضرر النصيب الآخر ، و إن طلب أحدهما قسمه و أبى الآخر فذكر القاضي أن الحكم في الحائط كالحكم في عرصته سواء و لا يجبر على قسم الحائط إلا ان يطلب أحدهما قسمه طولا و يحتمل أن لا يجبر على قسمه أيضا و هو أحد الوجهين لا صحاب الشافعي لانهما إن قطعاه بينهما فقد أتلفا جزءا من الحائط و لا يجبر الممتنع من ذلك كما لو كان بينهما ثوب فطلب أحدهما قطعه و ان لم يقطع و علما علامة على نصفه كان انتفاع أحدهما بنصيبه انتفاعا بنصيب الاخر ، و وجه الاول أنه يجبر على قسم الدار و قسم حائطها المحيط بها و كذلك قسم البستان و حائطه و لا يجبر على القطع المضر بل يعلمه بخط بين نصيبهما و لا يلزم من ذلك انتفاع أحدهما بنصيب الاخر و ان اتصل به بدليل الحائط المتصل في دارين و الله أعلم .
(54)
كتاب الحوالة و الضمان الحوالة ثابتة بالسنة و الاجماع أما السنة فما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه و سلم قال مطل الغنى ظلم و إذا أتبع أحدكم على ملئ فليتبع ) متفق عليه و في لفظ ( من أحيل بحقه على ملئ فليحتل ) و أجمع أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة ، و اشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى ذمة ، و قد قيل إنها بيع فان المحيل يشتري ما في ذمته بماله في ذمة المحال عليه و جاز تأخير القبض رخصة لانه موضوع على الرفق فيدخلها خيار ؟ ؟ المجلس لذلك ، و الصحيح أنها عقد إرفاق منفرد بنفسه ليس بمحمول على غيره لانها لو كانت بيعا لما جازت لكونها بيع دين بدين و لما جاز التفرق قبل القبض لانه بيع مال الربا بجنسه و لجازت بلفظ البيع و لجازت بين جنسين كالبيع كله و لان لفظها يشعر بالتحول لا بالبيع فعلى هذا لا يدخلها خيار و تلزم بمجرد العقد و هذا أشبه بكلام أحمد و أصوله .لابد فيها من محيل و محتال و محال عليه ، و يشترط في صحتها رضى المحيل بلا خلاف فان الحق عليه و لا يتعين عليه جهة قضائه و أما المحتال و المحال عليه فلا يعتبر رضاهما على ما سنذكره إن شاء الله تعالى ( مسألة ) قال ( و من أحيل بحقه على من عليه مثل ذلك الحق فرضي فقد بري المحيل أبدا ) من شرط صحة الحوالة شروط أربعة ( أحدها ) تماثل الحقين لانها تحويل للحق و نقل له فينقل على
(55)
صفته و يعتبر تماثلهما في أمور ثلاثة ( أحدها ) الجنس فيحيل من عليه ذهب بذهب و من عليه فضة بفضة و لو أحال من عليه ذهب بفضة أو من عليه فضة بذهب لم يصح ( الثاني ) الصفة فلو أحال من عليه صحاح بمكسرة ، أو من عليه مصرية بأميرية لم يصح ( الثالث ) الحول و التأجيل و يعتبر اتفاق أجل المؤجلين فان كان أحدهما حالا و الآخر مؤجلا أو أجل أحدهما إلى شهر و الآخر إلى شهرين لم تصح الحوالة ، و لو كان الحقان حالين فشرط على المحتال ان يقبض حقه أو بعضه بعد شهر لم تصح الحوالة لان الحال لا يتأجل و لانه شرط ما لو كان ثابتا في نفس الامر لم تصح الحوالة فكذلك إذا شرطه ، و إذا اجتمعت هذه الامور و صحت الحوالة و تراضيا بان يدفع المحال عليه خيرا من حقه أو رضي المحتال بدون الصفة أو رضي من عليه المؤجل بتعجيله أو رضي من له الحال بانظاره جاز لان ذلك يجوز في القرض ففي الحوالة أولى ، و ان مات المحيل أو المحال فالأَجل بحاله ، و ان مات المحال عليه ففي حلول الحق روايتان مضى ذكرهما ( الشرط الثاني ) أن تكون على دين مستقر ، و لا يعتبر ان يحيل بدين مستقر ، الا أن السلم لا تصح الحوالة به و لا عليه ، لان دين السلم ليس بمستقر لكونه بعرض الفسخ لانقطاع المسلم فيه ، و لا تصح الحوالة به لانها لم تصح إلا فيما يجوز أخذ العوض عنه و السلم لا يجوز أخذ العوض عنه لقول النبي صلى الله عليه و سلم ( من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره ) و لا تصح الحوالة على المكاتب بمال الكتابة لانه مستقر فان له ان يمتنع من ادائه و يسقط بعجزه ، و تصح الحوالة عليه بدين
لطفا منتظر باشید ...
