فصل هفتم : سد ذرايع و تاثير آن در اختلافهاى فقهى - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

عـلـت اخـتلاف هم ـ چنان كه از استدلالهاى آنان برمى آيد ـ اختلاف نظر در حجيت استصحاب و زمينه هاى اجراى آن است .

چـنانچه ولى به مردى بگويد: زنى را كه در ولايت من است در برابر هزار يا دو هزار دينار به ازدواج تو درآوردم ـ و مهرالمثل آن زن هزاروپانصد دينار باشد ـ و مرد بگويد: پذيرفتم ,زن چه مقدار مهر طلبكار مى شود؟

در اين باره اختلاف است و ابوحنيفه مى گويد: زن مهرالمثل (1500 دينار) مى برد .

ولى دوشاگرد ابـوحـنـيـفه [محمد و ابويوسف ] و همچنين شافعى مى گويند: مرد مخير است هر يك ازدو مبلغ [يعنى هزار يا دو هزار دينار] را به او بدهد. ((1494)) عـلت اختلاف نظر در اين مساله هم اختلاف در حجيت استصحاب است : ابوحنيفه در برابرگروه ديـگـر به استصحاب استناد كرده گفته است : از طريق يقينى مى دانيم كه عقد موجب مهرالمثل مـى شـود, و از ديـگـر سوى جز به استناد يقينى ديگر نمى توان ازاين يقين دست كشيد.اما در اين مـسـالـه يـقـيـن تـازه اى وجـود نـدارد, زيـرا كـلمه (يا) براى شك و تخيير, و در نتيجه مجهول است ((1495)) .

اگـر كـسـى , بـدون قـصـد و نـيـتـى , به زنش بگويد: (تو طلاق يافته اى اگر طلاقت ندهم ), يا بگويد:(اگر تو را طلاق ندهم تو طلاق يافته اى ) ((1496)) فقيهان در اين اختلاف كرده اند كه چه زمانى اين طلاق واقع مى شود.

ابـوحنيفه مى گويد: طلاق در آخرين جزء از اجزاء زندگى مرد واقع مى شود, بى آن كه از هم جدا شوند.

اما دو شاگرد او و شافعى مى گويند: در همان زمان گفتن عبارت طلاق واقع مى شود.

علت اختلاف در اين مساله هم اختلاف در عمل به استصحاب است , ابوحنيفه به استصحاب استناد جـسـته و گفته است : كلمه (اذا) كه در گفته مرد آمده هم مى تواند براى شرط باشد و هم براى تـعـيـيـن زمان , و اين دو احتمال با همديگر برابرند .

از ديگر سوى ما به وجود پيوندزناشويى يقين داريم و اكنون شك در از ميان رفتن آن در زمان گفتن چنين عبارتى است .

بنابراين , نمى توان به از ميان رفتن اين پيوند حكم كرد مگر به واسطه يقينى همانند يقين به بقاء. ((1497)) اما دو شاگرد او شافعى گفته اند: (اذا) يقينا براى تعيين وقت است و بنابراين , جايى براى عمل به استصحاب نمى ماند.

اگـر زن بـه شـوهـر خـود بـگـويـد: (مـرا طـلاق بده و هزار دينار بگير), و مرد هم بگويد: (تو را طـلاق دادم ), آنـگـاه زن سـكوت كند و نگويد: بر همان هزار دينار كه گفته ام ـ در چنين فرضى آابوحنيفه مى گويد: طلاق بدون عوض واقع مى شود و بر زن لازم نيست آن هزار دينار را بدهد.اما شـافـعـى و دو شـاگـرد ابـوحـنـيـفـه مى گويند: زن مستحق آن مبلغ و مرد ملزم به پرداخت آن است ((1498)) .

علت اختلاف در اين مساله هم اختلاف در عمل به استصحاب است : ابـوحـنـيفه مى گويد: اين كه زن مالك هزار دينار بوده يقينى و زوال اين ملكيت مشكوك است و بـنـابراين جز به استناد يك يقين ديگر نمى توان به زوال آن حكم كرد و در اين جا هم چنان يقينى وجود ندارد.

7 ـ شفعه : چنانچه خانه اى در تصرف كسى باشد و بدان سبب كه مدت زيادى در دست او بوده در مـيان مردم مشهور باشد كه خانه ملك اوست , آن گاه خانه اى در جوار آن خانه فروخته شود, و يا اگـر كسى در ملكى با ديگرى شريك باشد و سپس شريك سهم خود را بفروشد, وآن گاه صاحب خانه , و يا شريك ديگر خواستار اخذ به شفعه و تسلط بر خانه مجاور و يا سهم فروخته شده شود, اما مشترى آن خانه يا آن سهم منكر ملكيت آن خواهان نسبت به خانه اى ياسهمى كه در دست اوست شود, چه حكمى بايد كرد؟

ابوحنيفه و محمد مى گويند: حكم به شفعه براى آن خواهان نمى شود مگر اين كه در برابرمشترى و بـراى اثـبات ملكيت خود نسبت به خانه اى يا سهمى كه از پيش در دست خود او بوده است بينه بـيـاورد و بينه بگويد او نسبت به خانه مالك و يا نسبت به آن ملك مشترك شريك بوده است , زيرا آنـچـه شـفـيـع مدعى آن شده سببى ثابت به حكم استصحاب حال است , درحالى كه استصحاب نمى تواند براى اثبات و الزام حجت باشد و از همين روى براى الزام مشترى به پذيرش شفعه ناگزير بينه اى مى بايست .

زفـر در هـر دو مـسـالـه مـعـتـقـد اسـت گفته شفيع معتبر است , بنابراين , ملزم به آوردن بينه نيست .

شافعى هم در مساله دوم [ شركت ] همين نظر را پذيرفته است .

زفـر چـنـيـن اسـتـدلال كـرده كـه ملكيت براى شفيع [نسبت به آنچه در دست خود او بوده ] از پـيـش ثـابـت اسـت و بـه حـكم استصحاب اكنون نيز ثابت مى باشد تا زمانى كه دليلى بر از ميان رفـتـن ملكيت او برسد .

البته اين استدلال مبتنى بر اين است كه استصحاب حكم همان گونه كه براى رفع مفيد است براى اثبات هم مفيد است ((1499)) .

اقـرار: اگـر كـسـى اقـرار كـنـد كه فلان شخص از او يك تا ده دينار طلبكار است , نزد ابوحنيفه تـنـهـامـلـزم بـه پرداخت نه دينار به اوست , زيرا دينار دهم يقينا ملك خود او بوده و اكنون زوال اين ملكيت مشكوك است , زيرا آنچه پس از (الى ) (تا) قرار مى گيرد هم مى تواند مشمول حكم آنچه پيش از آن هست واقع شود و هم مشمول حكم آنچه پس از آن هست .

امـا از ديـدگـاه دو شـاگـرد ابـوحـنيفه و همچنين شافعى وى ملزم به پرداخت ده دينار است , زيراآنچه (من ) و (الى ) بر آنها داخل شود مشمول حكم مفيى است ((1500))

از ديـدگـاه زفر چنين شخصى ملزم به پرداخت هشت دينار است , زيرا هم آنچه پس از (من )(از) آمده و هم آنچه پس از (الى ) (تا) آمده از حكم بيرون است .

اخـتـلاف در ايـن مـسـالـه هـم بـمـانـنـد نـمـونه هاى گذشته برخاسته از اختلاف نظر درباره استصحاب است .

فصل هفتم : سد ذرايع و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل طى دو گفتار با عناوين زير به بررسى اين مساله خواهيم پرداخت : گفتار اول : سد ذرايع و حجيت آن گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره اين اصل .

گفتار اول : سد ذرايع و حجيت آن

تعريف ذريعه پـيـشـتـر گـفـتـيـم كـه , بـه نـظـر شاطبى , ذرايع عبارت است از دستاويز ساختن آنچه در آن مـصـلحت است براى رسيدن بدانچه در آن مفسده اى وجود دارد, ((1501)) و يا به گفته ابن قيم , عبارت است از وسيله و طريقه اى براى رسيدن به يك چيز. ((1502)) تـفاوت ميان اين دوتعريف آن است كه تعريف نخست به سد ذرايع بسنده مى كند و تعريف دوم سد (بستن ) و فتح (گشودن ) آن را در برمى گيرد, و البته آنچه در اين جا موضوع بحث ماست همان اولى است .

تـعريفى كه نگارنده در اينجا برمى گزيند اين است : ذريعه عبارت است از وسيله اى مباح كه ازآن براى رسيدن به يك ممنوع مشتمل بر مفسده استفاده شود.

انواع ذريعه

در ايـن جـا بـه ارائه دو گـونـه تـقـسـيـم بندى و سپس مقايسه آنها با همديگر مى پردازيم و آن گـاه تـقـسيم بندى برتر را برمى گزينيم .

اين دو تقسيم يكى تقسيمى سه گانه است كه از سوى فـقـيه مالكى قرافى مطرح شده , و ديگرى تقسيمى است چهارگانه كه فقيه حنبلى , ابن قيم , آن رامطرح كرده است .

تقسيم قرافى : قرافى مى گويد: به اجماع امت ذريعه بر سه گونه است :

الـف ـ آنـچـه به اجماع , شرع بدان توجه كرده [سد] آن را اعتبار كرده است , همانند كندن چاه در گذرگاه مسلمانان يا ريختن سم در غذاى آنان .

ب ـ آنچه به اجماع , شرع بدان توجه نكرده [سد] آن را الغا كرده است , همانند كاشتن درخت انگور, كـه شـرع آن را بـه اسـتـنـاد اين كه بيم مى رود از انگور شراب بسازند منع نكرده است , ياهمانند مشاركت در نشستن در يك خانه كه شرع آن را به استناد اين كه بيم زنا مى رود منع نكرده است .

ج ـ آنچه مورد اختلاف است , همانند بيع مهلت دار كه ما آن را ذريعه دانسته [از آن منع كرده ]ايم , اما ديگران در اين مساله با ما مخالفت ورزيده اند.

تقسيم ابن قيم ابن قيم ذريعه را به اعتبار نتايجى كه در پى مى آورد به چهارگونه تقسيم كرده است :

الـف ـ وسـيـلـه اى كـه اسـاسـا بـراى آن نـهـاده شـده است تا به طور قطع به مفسده بينجامد, هـمانندنوشيدن شراب كه به مفسده مستى و تباهى عقل مى انجامد, يا قذف كه به مفسده تهمت زدن بـه ديـگـران مـى انـجـامـد, و يا زنا كه به آميخته شدن نسبها و تباه كردن پيوند خانوادگى منتهى مى شود.

ب ـ آنـچـه اساسا براى مباح نهاده شده , اما براى رسيدن به مفسده از آن استفاده مى شود,همانند عـقـد ازدواجـى كه مقصود از آن تحليل باشد, يا بيعى كه به هدف ربا انجام گيرد, و يانيرنگى كه براى گريز از قسم و شكستن آن صورت پذيرد.

ج ـ آنـچـه اسـاسـا بـراى مـبـاح نـهـاده شـده و از آن قـصد مفسده هم نشده است , ولى غالبا به مـفـسـده مـى انـجـامد و مفسده اى كه از آن پديد مى آيد بيشتر از مصلحتى است كه ممكن است حاصل شود, همانند زينت كردن زنى كه شوهرش مرده است ((1503)) .