اهميت عرف - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

اهميت عرف

ايـن مـنـبع ـ برخلاف ديگر منابع تبعى استنباط ـ از منابعى است كه تقريبا همه فقيهان در عمل بـراعتبار و حجيت آن اتفاق دارند, هر چند كه برخى آن را در مرحله نظرى نفى كرده , يا به منبعى ديگر برگردانده و يا در اين كه عرف در چه زمينه اى جارى است اختلاف ورزيده اند.

اين همسويى عملى در معتبر دانستن عرف به عواملى برمى گردد كه مهمترين آنها عبارتنداز:

1 ـ حـاكـم بـودن عـرف در هـمـه عـصـرها: مجموعه اصطلاحها و آداب و رسومى كه هر ملت يا هـرگـروهـى بـدان خـوى مـى گـيـرنـد و بـراسـاس آن پـيش مى روند نزد همگان از احترامى ويـژه بـرخـوردار اسـت و بـر هـمـگـان حـاكـمـيتى استوار دارد, آن سان كه آن را از ضرورتهاى زنـدگـى شـمـرده , خـود را از آن بـى نـياز نمى دانند و سرپيچيدن از آن را گناهى مى دانند كه سـرزنـش هـمـگانى را در پى مى آورد .

از همين جاست كه گفته اند: (عادت طبيعت دوم است ) و مـقـصـوداز اين سخن نيز آن كه تاثيرى نزديك به تاثير طبيعت يعنى فطرتى دارد كه مردم بر آن سرشته شده اند.

هـمـچـنـيـن فـقيهان گفته اند: برگرداندن مردم از عادتهاى خود تنگنايى سخت بر آنان است , ومقصودشان از اين سخن هم قدرت و اثر عرف و عادت است .

2 ـ قـرآن كـريـم برخى از عادتها و آداب و رسوم رايج در دوران پيش از اسلام را كه با روح شريعت اسـلامى ناسازگارى نداشته به رسميت شناخته و تثبيت كرده است .

ضمان ديه عاقله يكى از اين نمونه هاست .

2 ـ پـس از آن كه پيامبر(ص ) به مدينه هجرت گزيد در آن جا هم برخى از عادتها و آداب ورسوم رايـج را رسميت داد .
بيع سلم و عريه از اين گونه است , كه چون مشاهده كرد مردم اين دو نوع از بـيع را انجام مى دهند و نمى توانند از آنها بى نياز باشند, انجام آنها را اجازه كرد .

اين در حالى است كـه ايـن دو بـيع با نهى آن حضرت از بيع معدوم و فروختن كالايى به كالاى ديگراز جنس خود با تفاوت مقدار تعارض دارد.

4 ـ هـمچنين اصحاب رسول خدا(ص ) پس از آن كه در سرزمينها و مراكز اسلامى پراكندندبرخى از عادتها رايج محلى را به رسميت شناختند .

تفاوت فراوانى كه ميان احكام مبتنى برآداب و رسوم عراق با احكام مبتنى بر آداب و رسوم حجاز وجود دارد گواهى بر اين حقيقت است .

گواهيهايى بر اعتبار عرف نزد فقيهان

ابن نجيم كه از فقيهان حنفى است مى گويد: قـاعـده شـشـم يـعـنـى عـادت قـاعـده اى اسـتوار است كه اجرا مى شود, و مستند آن هم سخن رسول خداست كه (ما رآه المسلمون حسنا فهو عنداللّه حسن ). ((1535)) وى همچنين مى افزايد: در صـورتـى كـه عـرف بـا شـرع تـعـارض كـنـد عـرف اسـتعمال , بويژه در باب سوگند, مقدم داشـتـه مى شود .

بنابراين اگر سوگند بخورد كه بر فرش يا بر بسترى ننشيند و يا با چراغ جايى را روشن نكند, با نشستن بر زمين يا با استفاده از روشنايى خورشيد سوگندش شكسته نمى شود .

اين درحالى است كه قرآن زمين را (فراش ) و (بساط) و خورشيد را (سراج ) ناميده است .

همچنين اگر سـوگـنـد يـاد كـنـد كـه (لـحـم ) (گـوشـت ) نـخـورد ايـن سوگند با خوردن گوشت ماهى شـكـسـتـه نـمـى شـود, گـرچـه كـه خـداونـد در قـرآن كـريـم گـوشـت مـاهى را نيز (لحم ) خوانده است ((1536)) .

قرافى كه از عالمان مالكى مذهب است در مساله صيغه هاى طلاق مى گويد: چـنـد چيز بر ما لازم است : نخست آن كه به منظور دور نگه داشتن مالك و عالمانى چون او كه به وقوع طلاق به اين صيغه ها فتوا داده اند بر اين نظر باشيم كه آنان تنها بدان دليل به وقوع طلاق به ايـن صـيغه ها فتوا داده اند كه در آن دوران قراينى گواه بر نقل الفاظ آن صيغه ها از معانى لغوى و اوليه خود به معانيى كه آنها بدان فتوا داده اند وجود داشته است .

وى براى اين مساله پول رايج در هر زمان را مثال مى آورد و سپس مى افزايد: خـرجـى زن و فـرزند و نزديكان و خوراك و پوشاك آنان نيز از چيزهايى است كه به حسب عرف و قـرينه تفاوت مى يابد و فتوا بر همان تعلق مى گيرد كه در زمان صدور فتوا رايج است ,و حتى فتوا دادن بـراسـاس چـيـزى جـز عـادت موجود حرام مى گردد .

اين مساله هم كه زن مهر راپيش از همبستر شدن , پس از آن و يا به هنگام آن مى گيرد نيز مبتنى بر عرف است , و از اين قبيل مسائل , مـسـائل بى شمار ديگرى نيز وجود دارد كه همه بر عرف و قراين موجود مبتنى مى شوند و هرگاه عـرف و عـادت دربـاره آنها تغيير كند, به اجماع همه مسلمانان , حكم آنها نيزتغيير مى كند و فتوا دادن براساس عادت پيشين حرام مى شود. ((1537)) سيوطى كه از عالمان شافعى مذهب است مى گويد: بـدان , اعتبار عادت و عرف در مسائل بسيار و بى شمارى در فقه مرجع قرار گرفته و از اين جمله اسـت : سـن حيض , سن بلوغ , سن انزال , اقل و اكثر و حد غالب حيض و نفاس , نجاسات ,مورد عفو بـودن مقدار اندكى از آنها, بنا كردن بر نماز در جماعت , خطبه و نماز جمعه , فاصله ميان ايجاب و قبول , و تاخيرى كه مانع رد به استناد عيب مى شود. ((1538)) افـزون بـر ايـن گـواهـهـاى ديـگـرى نيز وجود دارد كه همه از معتبر بودن عرف نزد فقيهان به عنوان يك دليل مستقل و يك منبع از منابع تشريع اسلامى حكايت مى كند.

اثر عمل به عرف در اختلافهاى فقهى

پـس از آگاهى از اين اهميت عرف , نزد اصوليين در بناى قواعد اصولى خود بر آن , نزد فقيهان در اسـتـنـبـاط بـا عـنـايـت بـدان , نـزد مـفـتيان و قاضيان در مراعات عرف عام و خاص در فتواها وداوريهايشان .. .

ـ پس از اين همه ـ آيا مى توانيم عرف را يكى از عوامل اختلاف فقهى ميان مذاهب و مجتهدان بدانيم ؟

اگـر فروع و احكام فقهى مورد اختلافى كه بر تفاوت نظر درباره اعمال عرف مبتنى است بنگريم پـاسـخ ايـن پـرسـش مـثبت خواهد بود .

اما گر بدانچه برخى از نويسندگان ـ كه در اين موضوع نـوشـتـه اى پـديـد آورده انـد ـ نـوشـته اند بنگريم پاسخ اين پرسش منفى خواهد بود, براى نمونه , بطليوسى كه كتابى درباره عوامل اختلاف فقيهان نوشته عرف را از اين عوامل نشمرده ,حجت اللّه دهـلـوى نيز در كتاب خود الانصاف فى التنبيه على اسباب الخلاف تنها از زاويه اى محدود به اين موضوع نگريسته و آن را بر رسيده , و ابن تيميه هم در كتاب خود رفع الملام عن الائمة الاعلام , به عرف نپرداخته است .

در كنار اين گروه , در گفتار گروهى ديگر از عالمان به نفى اعتبار عرف به عنوان يكى ازعوامل اخـتـلاف تصريح شده است .

شاطبى يكى از اين كسان است كه در كتاب الموافقات هنگامى كه به بيان تفاوت اختلاف حقيقى و ظاهرى پرداخته , گفته است : شايسته است تنها اختلافهايى از پيشوايان اختلاف شمرده شود كه حقيقى است , و بنابراين درآنچه تنها ظاهرش اختلاف , و واقعش اتفاق نظر باشد سخن گفتن از اختلاف نادرست است .

از ديـدگـاه نـگارنده , عرف يكى از عوامل اصلى اختلاف ميان فقها از همان دوران صحابه تاعصر حـاضـر بـوده است , و فروع فقهى و احكامى كه در عصور مختلف در فقه آورده اند, اين حقيقت را گـواهى مى كند .

اين هم كه شاطبى و كسانى چون او مى گويند: اتفاق نظر فقيهان درباره منبعى از مـنـابـع احكام اجازه نمى دهد آن را در شمار عوامل اختلاف بياوريم , خود بااين واقعيت تعارض دارد كـه فـقيهان درباره حجيت قرآن و سنت و اجماع اتفاق نظر دارند, امابا اين وجود در احكامى كـه از ايـن منابع استنباط مى شود اختلاف كرده اند, چه , اختلاف فقهى تنها از تفاوت نظر در اصل حجيت يك منبع برنمى خيزد, بلكه گاه مى شود كه فقيهان درحجيت يك منبع هم راى هستند, اما در اجراى آن و در زمينه اى كه بايد به اجرا گذاشته شود بايكديگر اختلاف دارند.

از ايـن روى تفاوت نظر در اعمال عرف در استنباط عرفى يكى از عوامل اختلاف فقيهان دراحكام شرعى شمرده مى شود.

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در عمل به عرف

اختلاف در افزودن بر مهر از سوى وكيل : اگـر وكـيـل مـقـدارى بـه مـهـر تـعـيـيـن شـده از سـوى مـوكل خود بيفزايد كه مردم در آن گـذشـت نـمـى كـنـند, از ديدگاه ابوحنيفه اين كار جايز است , اما نزد ابويوسف و محمد تنها در صورتى جايز است كه مقدار آن اندازه باشد كه مردم در همانند آن گذشت مى كنند.

سبب اين اختلاف هم اين است كه از ديدگاه ابوحنيفه اذن مطلق در صورتى كه از تهمت وخيانت بـدور بـاشد به عرف تخصيص نمى خورد و بدان محدود نمى شود, اما از ديدگاه آن دوفقيه ديگر چنين اذنى به آنچه عرف است محدود مى شود.

درست همين اختلاف در وكيل خلع هم وجود دارد و علت هم همان علت است ((1539)) .

اگـر كـسـى كـه نـزد او وديـعـه اى سـپـرده انـد بـه سـفـر رود و وديـعـه را هم با خود ببرد, از ديـدگـاه ابـوحـنـيفه تنها در صورتى كارش صحيح است كه راه امن باشد, خواه جابجا كردن آن هزينه اى ببرد يا هزينه اى نبرد.

اما نزد ابويوسف و محمد در صورتى اين كار جايز است كه [افزون بر امن بودن راه ] جابجاكردن آن هزينه اى نخواهد, و گرنه جايز نيست .

علت اين اختلاف هم تفاوت نظر بر سر تخصيص عرف مطلق به عرف است كه از ديدگاه ابوحنيفه جايز نيست , اما از ديدگاه آن دوجايز است ((1540)) .

اختلاف در همين مساله خود مبناى اختلاف در مساله ديگرى است و آن اين كه اگر كسى ديگرى را به طور مطلق وكيل كند كه خانه او را اجاره دهد و سپس وكيل به استناد اين اجازه خانه را براى مدتى طولانى مثلا ده سال يا بيشتر اجاره دهد, نزد ابوحنيفه و موافقانش اين اجاره صحيح , اما نزد ابـويوسف , محمد, شافعى و موافقانشان باطل است و علت هم آن كه نزداين گروه چنين اذنى به (آنـچه عرف هست ) مقيد مى شود و وكيل در مساله مدت اجاره نبايدازاين حد فراتر رود و با آنچه عرف است مخالفت كند. ((1541)) اختلاف در بيع معاطات : در اين باره چنين ديدگاههايى اظهار داشته اند: