او ابـوسـليمان داود بن على بن خلف , اصفهانى تبار, بزرگ شده بغداد و بنيانگذار مذهب ظاهرى است .او بـا زهـد پـرورش يـافـت و ورع بـسـيـار داشـت .نزد شاگردان شافعى علم آموخت و به دست آنان پرورده شد.او در آغـاز بـسـيـار شـيـفـتـه شـافـعى بود و به مذهب وى سرسختى نشان مى داد .اما بعدها, با حـفـظاحـتـرام آن پيشواى ارجمند, اين مذهب را واگذاشت و خود مذهب ظاهريه را بنيان نهاد وپيشوايى علمى به او رسيد و بدين سان پيشواى پيروان مذهب ظاهرى شد.او يكى از سران مكتب حديث شمرده مى شود, چه , وى بيش از همه به حديث تمسك مى كردو در پذيرش و استناد به ظاهر آن و ترك قياس تندروى داشت .او هيچ گونه قياس و تعليلى رانپذيرفت و هـر چـه را بـا راى ارتـباط دور يا نزديك داشت رد مى كرد, و به همين دليل نقطه مقابل مذهب حنفيه به شمار مى آيد.البته او همچنان كه راى را نمى پذيرفت تقليد را هم روا نمى شمرد و بر اين عقيده بود كه عمومات نصوص كتاب و سنت هر پرسش را پاسخگوست .اسـاس مـذهـب او عـمـل بـه ظـاهـر كتاب و سنت و عمل به اجماع صحابه ـ و نه اجماع ديگران آاست ((104)) .يكى از درخشانترين شخصيتهاى فقهى كه به يارى اين مذهب برخاست و كاخ آن رابرافراشت ابن حـزم ظـاهـرى است كه بنيانگذار حقيقى مذهب ظاهرى به شمار مى رود .به همين دليل مناسب مى دانيم اندكى درباره او سخن به ميان آوريم .ابن حزم ظاهرى (384 ـ456 ه . ق ) او عـلـى بـن احمدبن حزم و كنيه اش ابومحمد است .در قرطبه اندلس ديده به جهان گشوده , و دردوران مـسـتـظـهـر عـبـدالـرحـمـن بن هشام (414 ه . ق ) عهده دار وزارت شده است .او از خاندانى برخاست كه در حكومت اندلس نقش و جايگاهى داشتند.از هـمـان كـودكى به دانش اندوزى روى آورد و در آغاز به فقه مالكى كه در آن زمان فقه رايج در اندلس بود گراييد .اما پس از چندى مذهب شافعى را فراگرفت و سرانجام گرايش داودظاهرى مبنى بر دعوت به تمسك به ظاهر متون كتاب و سنت و عقيده به بطلان قياس را درپيش گرفت و عاقبت داراى شيوه مستقلى در انديشه و تحليل شد.عوامل مهمى در شكل دادن به شخصيت ابن حزم نقش داشته اند كه مهمترين آنها استعداد ونبوغ شـخصى بويژه حافظه قوى اوست كه به كمك آن توانست همه گونه هاى علوم و روايات صحابه و تابعين را فراگيرد و حفظ كند .در كنار اين عامل , تاثير محيط زندگى و اساتيد جهت دهنده به او نيز نقش خاص خود را داشته است ((105)) .
ويژگى عمومى فقه ظاهرى
فقه ظاهرى از ويژگيهاى ذيل برخوردار است :الف ـ اين فقه به طور عام فقه ظواهر كتاب و سنت و به طور خاص فقه حديث است .ب ـ بسنده كردن اين فقه به برخى از منابع استنباط احكام , و نپذيرفتن عمل به قياس و اجماع غير صـحابه و ساير منابع تبعى تنگناها و مشكلاتى را در احكام فقهى , بويژه در بسيارى ازمعاملاتى كه مردم بدان نيازمندند در پى آورده است ((106)) .ج ـ ايـن فـقـه , بـرخـلاف فـقـه حنبلى , هر عقد و شرطى را كه به نص يا اجماع ثابت نشده باشد بـاطـل مـى شـمارد و براى اين نظر خود به دلايلى استناد مى كند از جمله اين حديث پيامبر(ص ) كه فرمود: (هر كس عملى به جاى آورد كه فرمان ما بدان نيست , مردود است ). ((107)) جابر اباضى (21 ـ93 ه . ق ) جـابـربـن زيـد ازدى ابـاضـى نـخـسـتـين بنيانگذار مذهب اباضى است كه از مذاهب آغازين به شـمـارمـى رود .او اصـالتا از مردمان عمان و از بزرگان تابعين است كه در بصره سكوت گزيد و بـه هـمـراهـى و هـمـدمـى با بزرگانى از صحابه همچون عبداللّه بن عباس , انس بن مالك خادم رسول خدا(ص ), و عبداللّه بن عمر شناخته شد.اباضيه فرقه اى از خوارج , و از نظر انديشه و ديدگاه , نزديكترين آنها به اهل سنت است .انتساب اين مـذهـب بـه عـبـداللّه بن اباضى تميمى و اشتهار آن به اباضيه اعترافى است به نقش اودر تحول و پيشرفت اين مذهب , چه , وى كسى است كه به تدوين و بنيان نهادن اصول اين مذهب پرداخت .مـنـابـع اسـتـنـبـاط فـقه اباضى همان منابع معتبر نزد بسيارى از مذاهب اسلامى , يعنى كتاب , سـنـت ,اجـمـاع , قياس و استدلال است , و استدلال هم از ديدگاه اين مذهب استصحاب , مصالح مرسله و استحسان را دربرمى گيرد. ((108)) محمدبن يوسف بن اطغيش , ((109)) صالح بن على بن ناصر (ف 1314 ه . ق ), و عبداللّه بن حميد بن سلوم سالمى ((110)) از عالمان نامور اين مذهبند.ابـاضـيـه مـذهـبـى مـعـتدل و ميانه رو است , همانند ظاهريه به ظواهر نصوص بسنده كرده و نه همانندابوحنيفه به راى و عمل به آن دامنه فراوان داده است .چكيده سخن از آنـچـه گـذشت چنين نتيجه مى گيريم كه فقيهان درباره منابع استنباط فقهى , ارزش منابع فرعى و تبعى و همچنين گرايش فقهى با يكديگر اختلاف دارند.افـزون بـر ايـن , چـنـان كـه در كـتب اصولى مذاهب گوناگون تبيين شده , فقيهان و اصوليين درباره قواعد اصولى و لغوى نيز با همديگر اختلاف كرده اند.با توجه به همه اينها مى توان عوامل اصلى اختلاف را به دو بخش تقسيم كرد:الف ـ عواملى كه به منابع اصلى استنباط يعنى كتاب و سنت برمى گردد.ب ـ عواملى كه به منابع فرعى و تبعى يعنى اجماع , قياس , گفته صحابى , استصحاب ,استحسان , مصالح مرسله , سد ذرايع , عرف و جز اينها برمى گردد.بخش نخست خود به دو گونه تقسيم مى شود: گـونـه نـخـسـت : آنـچه هم در مورد كتاب و هم در مورد سنت وجود دارد, يعنى همان اختلاف درقواعد اصولى و زبانى .گروه دوم : آنچه خاص سنت است , يعنى اختلاف در شناخت حديث , اطمينان يافتن به آن , ياعمل كردن به آن با شرايطى معين , و يا تعارض ميان احاديث و نحوه از ميان بردن آن .توجيه اين تقسيم : هر اختلافى يا به متون كتاب و سنت برمى گردد و يا به چيزى جز آن .نوع نخست يا به طور مشترك هم درباره كتاب و هم درباره سنت وجود دارد : يعنى همان اختلاف در قواعد اصولى و لغوى ـ و يا چنين نيست ـ و اين همان اختلاف در زمينه سنت است ((111)) .نوع دوم هم عبارت است از اختلاف درباره اجتهاد مبتنى بر جايى كه نصى وجود ندارد اين اجتهاد از طريق عمل به يكى از منابع فرعى صورت مى پذيرد.گـفـتـنـى اسـت هـمـه عـوامـل جـزئى اخـتلاف ميان فقيهان و مذاهب در ذيل همين كليات جاى مى گيرد.
بخش اول : اختلاف در قواعد اصولى و زبانى وپيامدهاى فقهى آن
بـخـش اول دربردارنده اختلافهاى فقيهان در احكام شرعى است كه از اختلاف آنان درباره قواعد اصـولـى و زبـانـى , از نظر وضع , دلالت , خفا, و استعمال ناشى شده , وخود مشتمل برچهار بخش است .مـبـحث نخست درباره تقسيم الفاظ به اعتبار وضع به انواع خاص , عام و مشترك , بحث مى كندو شـامـل سـه فـصل است .نخستين آنها درباره خاص و دلالت آن و انواع آن چون امر, نهى ,مطلق و مقيد و تاثير اختلاف در اين موضوع بر اختلاف در احكام فقهى است .اين عنوان چهار گفتار را در برمى گيرد كه اينك يكايك آنها را برمى رسيم .
مبحث اول : تقسيم لفظ به اعتبار وضع
فصل اول : تقسيم لفظ به اعتبار وضع
گفتار اول : خاص و دلالت آن
خاص , در لغت به معناى يكى بودن و نفى شركت است .هر نامى كه تنها براى يك مسماى مشخص ومـعلوم به كار رود (خاص ) خوانده مى شود .مثلا عربها مى گويند: (خصه بالشى ء),آن چيز را تنها به او داد و نه كسى ديگر .يا آن چيز را ويژه او گردانيد.خاص در اصطلاح و تعريف اصوليين عبارت است از هر لفظى كه منحصرا براى يك معنا يامنحصرا براى چند معنا وضع شود, همانند اسماء عدد. ((112)) خاص مى تواند واحد شخصى ,يا واحد نوعى و يا واحد جنسى باشد. ((113)) دلالـت خـاص : عـالـمـان اصـول و فـقه پس از بررسى و استقرا اظهار داشته اند كه دلالت خاص بـرمـدلـول خـود قـطعى است و به همين سبب به حكم شرعيى كه از طريق خاص از ما خواسته شده يقين حاصل مى شود, و نمى توان خاص را از معناى آن برگرداند مگر با دليل .بـزدوى مى گويد: لفظ خاص قطعا و بدون هيچ شبهه اى (مخصوص ) و حكمى را كه به وسيله آن خـواسـته شده شامل مى شود .خاص در اصل وضع از اين حكم بيرون نيست , گرچه احتمال تغيير آن از اصـل وضـع و احـتـمـال به كار رفتنش در معنايى جز خاص برود .اما نمى توان به صرف اين احتمال كه چيزى ديگر آمده , و مقصود از آن را بيان كرده در آن تصرفى كرد,زيرا خود لفظ خاص بيانى است براى آنچه اين لفظ برايش وضع شده است ((114)) .سرخسى نيز همين معنا را مى گويد: (هـر چـنـد احـتـمـال دارد كـه لـفـظ, بـه اسـتـنـاد دليلى , از موضوع اصلى خود تغيير يافته به صـورت مـجـازى بـراى دلالـت بر معنايى ديگر به كار رود, اما نمى توان اين احتمال را بيانى براى خـاص دانـسـت و بـه اسـتـناد آن در خاص تصرف كرد, زيرا بى ترديد, خاص به خودى خود بين و روشن است و بر آنچه برايش وضع شده دلالت مى كند). ((115)) در ايـن سـخـن اشـاره اى اسـت بـه اين كه دلالت خاص بر مخصوص به اعتبار اصل وضع است نه به اعتبار حقيقت و مجاز, چه اين كه حقيقت و مجاز به مقام استعمال مربوط مى شود, در حالى كه دلالت خاص از باب وضع است و وضع بر استعمال تقدم دارد.بـه عـنـوان مـثـال واژه (مـائة ) [صـد] در آيـه : (الـزانـى والـزانـيـة فـاجـلـدوا كـل واحد منهما مـائة جـلـدة ) ((116)) , واژه (ثـمـانـيـن ) [هـشـتاد] در آيه (والذين يرمون المحصنات ثم لم ياتوا بـاربـعـة شـهـداء فـاجـلـدوهـم ثـمـانـين جلدة ) ((117)) , واژه (ثلاثه ) [سه ] در آيه (والمطلقات يـتـربـصـن بـانـفـسـهـن ثلاثة قروء) ((118)) , و واژه (عشر) [ده ] در آيه (لايواخذكم اللّه باللفوفى ايـمـانـكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الايمان فكفارته اطعام عشرة مساكين من اوسط ما تطعمون اهـلـيكم اوكسوتهم اوتحرير رقبة , فمن لم يجد فصيام ثلاثة ايام ) ((119)) همه نصوصى هستند كه دلالـت قـطـعـى دارنـد بـر ايـن كه حد زنا صد شلاق , حد قذف هشتاد شلاق , عده سه قرء, كفاره سوگندآزاد كردن برده يا غذا دادن يا پوشاندن ده مسكين يا سه روز روزه داشتن است , بى آن كه درهيچ يك از اين ارقام كاستى يا فزونيى باشد.در اين كه دلالت نص خاص قطعى است هيچ اختلافى ميان علما وجود ندارد, بلكه تنهااختلاف در دو موضوع ديگر است كه به اين اصل برمى گردد: يكى اين كه لفظ خاص لفظى يا دلالت قطعى است يا چنين نيست .ديـگـر اين كه آيا آن چه به نص خاص افزوده شود نسخ آن خاص است و بنابراين , چنين افزودنى بر خـاص بـه خـبر واحد جايز نمى باشد يا نسخ خاص نيست و در نتيجه چنين افزودنى صحيح است .اصوليين و فقيهان در اين باره اختلاف كرده , و سه مذهب را در پيش گرفته اند:الف ـ زياده اى كه بر خاص عارض مى شود, به طور مطلق نسخ است .اين مذهبى است كه حنفيه و موافقانشان آن را اختيار كرده اند .سرخسى مى گويد: