گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت سدذرايع - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت سدذرايع

صحت ازدواج به قصد تحليل فقيهان در اين باره اختلاف كرده و سه نظر ارائه داده اند:

الف ـ اين عقد مطلقا درست است , خواه در متن عقد چنين شرطى ذكر شود و هدف از آن تحليل باشد, و خواه چنين شرطى ذكر نشود .

اكثريت حنفيه همن نظر را برگزيده وگفته اند: وقـتـى بـا زن شـرط كـنـد كـه هـدف از عقد تحليل است , هر چند اين شرط در متن عقد باشد, عقدصحيح است و موجب حليت زن براى همسر قبلى خود مى شود, بر اين اساس كه عقد صحيح و شرط لغو است ((1512)) .

ب ـ عـقد مطلقا باطل است .

مالكيه , حنابله و موافقانشان اين نظر را برگزيده اند .

در كتاب الشرح الصغير آمده است : زنـى كـه بـائن اسـت [ سـه بـار طـلاق داده شـده است ] به نكاحى فاسد همانند نكاح با محلل بر شـوهـرقـبلى خود حلال نمى شود .

محلل كسى است كه به قصد حلال كردن زن بر شوهر قبلى با اوازدواج كند, در صورتى كه از ابتدا قصد داشته باشد پس از همبستر شدن از او جدا شود و ياحتى چنين قصدى هم نداشته باشد, بلكه حتى اگر تصميم داشته باشد در صورتى كه از آن زن خوشش آمـد او را براى خود نگه دارد باز هم اين نكاح موجب حلال شدن زن بر شوهر قبلى نمى شود, و اين نكاح هميشه و به هر صورت فاسد [ باطل ] است .. .

و فسخ مى شود. ((1513)) مالكيه نه بر اين اساس كه عقد را صحيح بدانند به فسخ شدن آن حكم كرده اند, بلكه از آن روحكم بـه فـسخ كرده اند كه اين مساله از مسائل اختلافى ميان فقهاست , و به رعايت همين جهت چنين گفته اند, و گرنه نزد مالكيه دو عبارت (فاسد) و (باطل ) مترادف هم هستند.

در نيل المرب چنين مى خوانيم زنـى كـه سـه بار طلاق داده شده است اگر با اين شرط با مردى ازدواج كند كه پس از تحليل او راطـلاق دهـد, يـا چـنـيـن شـرط كـنـد كـه پـس از تـحـلـيل نكاحى ميانشان نيست , اين عقد نزدعموم عالمان باطل است .

همچنين اگر مرد در دل خود قصد تحليل داشته باشد ولى آن را در عقدذكر نكند, باز هم بنابر اصح نكاح باطل است ((1514)) .

ج ـ تفصيل : شـافـعـيـه و مـوافقانشان مى گويد: قصد تاثيرى ندارد و تنها شرط اثر مى گذارد, بنابراين , اگر چـنـيـن شـرطى در متن عقد ذكر شود عقد باطل است , ولى اگر پيش از عقد ذكر شده باشد به صحت عقد ضررى ندارد ابواسحاق شيرازى مى گويد: زيرا عقد به واسطه آنچه شرط كنند باطل مى شود نه به واسطه آنچه قصدكرده اند. ((1515)) عـلـت اخـتـلاف در ايـن مـساله تفاوت ديدگاه در حجيت سد ذرايع و اعتبار يا عدم اعتبار قصد درعقد است .

از ديـدگـاه نـگـارنده همان نظر مالكيه و حنابله گزيده مى نمايد, زيرا فلسفه اى كه خداوند در ايـن حـكـم نـهـاده كه چنانچه زنى سه بار طلاق داده شود بر شوهر قبلى خود حلال نخواهد بود مـگـرزمـانـى كـه آن زن بـه نـكـاح شوهرى ديگر درآيد چيزى نيست كه به تحليل برآورده شود, چـونـان كه اين حقيقت براى هر كس كه اين حكمت الهى را درك كند پوشيده نمى ماند .

افزون بر ايـن ,تـحـلـيـل عـمـلا نـوعى ازدواج موقت است , در حالى كه همگان ((1516)) بر بطلان ازدواج موقت كه متعه نمونه اى از آن است اتفاق نظر دارند.

اخـتلاف در فروش انگور به كسى كه شراب مى سازد يا فروش خرما به كسى كه نبيذ مى سازد, ويا فروش سلاح در هنگام فتنه و آشوب و همانند آن .

شـافـعـيـه و مـوافـقـانـشـان بـر ايـن نـظر شده اند كه اصل اين كار مكروه ولى عقدى كه انجام مى شودصحيح است .

ابواسحاق شيرازى مى گويد: فـروش انـگـور بـه كـسـى كـه شـراب مـى سـازد, يـا فروش خرما به كسى كه نبيذ مى سازد, و يا فـروش سـلاح بـه كسى كه به وسيله سلاح نافرمانى خداوند مى كند مكروه است , زيرا در همه اين حالتهااين اطمينان وجود ندارد كه اين كار نوعى همكارى بر معصيت نباشد. ((1517)) مالكيه در اين مساله دو فتوا دارند: يكى همانند شافعيه , و ديگرى آن كه عقد فسخ مى شود,چونان كه صاوى در حاشيه خود بر الشرح الصغير مى گويد: هر چيزى كه انسان بداند مشترى آن را براى هدفى نامشروع خواسته است , همانند فروش قرآن به كافر است .

چـونـان كـه مـازرى مـى گـويـد, در ايـن مساله عدم فسخ مشهور است و همين نيز فتواى اهل تـدويـن اسـت .

اما در برابر آن اين فتواست كه چنانچه مبيع از بين نرفته و وجود داشته باشد عقد فسخ مى شود .

سحنون اين ديدگاه را به بيشتر پيروان مالك نسبت داده است ((1518)) .

چـنـان كـه در دلـيـل الـطـالب و همچنين در شرح آن نيل المرب آمده , ديدگاه حنابله در اين مساله چنين است : فـروش انـگـور يـا شـيـره بـه كـسـى كـه از آن شـراب مـى گـيرد و همچنين فروش هر گونه خـوردنى ,آشاميدنى و بوييدنى به كسى كه پس از آنها شراب مى نوشد و همچنين فروش پيمانه به كـسـى كـه در آن شراب مى ريزد جايز نيست .

فروش تخم مرغ , گردو و همانند آن هم براى قمار جـايـزنـيست .

فروش سلاح و همانند آن از قبيل زرفه و سپر در جريان شورش و آشوب و يا فروش بـه اهـل حـرب و يـا راهـزنـان در صـورتـى كـه فـروشـنـده بـداند مشترى چنين وضعيتى دارد جايزنيست ((1519)) .

در بـيـعى كه در آن حيله اى براى گريز از ربا وجود دارد اختلاف ورزيده اند, همانند اين كه كسى جـنـسى را به قيمتى بالاتر از قيمت نقدى آن به نسيه بفروشد و سپس آنچه را فروخته ديگربار به صورت نقد و به قيمت نقدى , يعنى قيمتى كه پايينتر از قيمت فروش اول اوست بخرد.

در ايـن مـسـالـه شـافـعـى و مـوافـقانش به صحت عقد نظر داده اند .

اما مالك و موافقانش آن را بـاطـل دانـسـتـه اند .

علت اختلاف هم در اين مساله تفاوت ديدگاهها درباره سد ذرايع و حجيت آن است .

اين مساله پيشتر هم در مبحث حجيت قول صحابى گذشت .

قرافى مى گويد: گـونـه اى از سـد ذرايع هست كه عالمان درباره آن اختلاف ورزيده اند كه آيا مى توان آن راجارى كـرد يـا نـه , همانند بيعهاى مهلت دار نزد ما, از اين قبيل كه كسى كالايى را به ده درهم نسيه كه مـهـلتش يك ماه است بفروشد و سپس همان كالا را پيش از فرا رسيدن مهلت به پنج ديناربخرد.

مـالـك مى گويد: شخصى كه چنين كارى كرده در عمل اكنون پنج دينار داده و ده ديناردر آخر مـاه گـرفـتـه و بدين ترتيب آنچه كرده وسيله اى است براى مبادله پنج دينار به ده دينار باوجود مهلت , تا از اين رهگذر آنچه در ظاهر انجام شده صورت يك بيع باشد .

اما شافعى مى گويد: براى ما هـمان صورت بيع ملاك است و هر كارى را بر همان ظاهرش بايد حمل كرد,و بدين دليل اين كار جايز است ((1520)) .

همچنين در باب قضا در صحت يا عدم صحت داورى به استناد علم قاضى اختلاف كرده اند.قرافى مى گويد: همچنين ـ به سبب اختلاف در سد ذرايع ـ در اين اختلاف كرده اند كه آيا قضاوت كردن به استناد عـلـم قـاضـى حـرام است , چون نزد قاضيان بد وسيله اى براى قضاوت به باطل مى شود, ياچنين چيزى حرام نيست .

فصل هشتم : عرف و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

در اين فصل كه آخرين فصل كتاب حاضر را تشكيل مى دهد طى دو گفتار به بررسى اين موضوع خواهيم پرداخت : گفتار اول : عرف و حجيت آن .

گفتار دوم : اختلافهايى فقهى برخاسته از اختلاف در حجيت عرف .

گفتار اول : عرف و حجيت آن ,انواع عرف

پـيـشـتـر گـفتيم : عرف عبارت است از گفته يا كرده اى كه غالبا مردم با آن آشنايند و آن را در پيش مى گيرند. ((1521)) عرف به سه اعتبار تقسيم مى پذيرد: به اعتبار مظهر, به اعتبار منبع و به اعتبار مشروعيت آن .

تقسيم عرف به اعتبار مظهر آن

عرف از اين نظر به دو گونه تقسيم مى شود:

الـف ـ عرف قولى :

عبارت از اين است كه عادت اهل عرف بر به كار بردن واژه اى در معنايى معين باشد, ولى آن واژه در لغت چنين معنايى نداشته باشد, ((1522)) همانند اطلاق واژه (ولد) بر مذكر در برابر مونث و يا اطلاق (لحم ) بر گوشت غير ماهيان .

ب ـ عرف عملى :

عبارت است از شيوه مشخصى كه مردم در معاملات و در احوال شخصى در پيش گـرفته اند, خواه عام باشد, همانند ورود به حمام بدون تعيين مدت توقف در آن ,اندازه آبهايى كه مـصـرف مـى شـود, و يا مقدار مزدى كه شخص خواهد پرداخت , و يا عرف خاص يك منطقه باشد, همانند اين رسم كه زن پيش از عروسى لزوما بايد بخشى از مهر خودرا دريافت كند.

تقسيم عرف به اعتبار منبع

عرف از اين ديدگاه به سه نوع تقسيم مى شود:

الـف ـ عرف عام :

آنچه همه مردم در همه سرزمينها به رغم تفاوت گروه و حرفه و ويژگيهايى از اين قبيل بدان خو گرفته باشند, همانند عرف استصناع ((1523)) .

ب ـ عـرف خـاص :

آنـچـه تـنـهـا در يـك سـرزمـيـن و يا تنها در ميان يك گروه از مردم جارى اسـت ,هـمـانـند ثبت بدهيهاى بدهكاران از سوى بازرگانان در دفاتر مخصوص , بى آن كه بر اين كارگواه بگيرند.

ج ـ عـرف شرعى :

عبارت است از اين كه شرع واژه اى را در معنايى خاص جز آنچه در لغت دارد به كـار بـرد, همانند واژه هاى منقول شرعى از قبيل (صلاة ) كه از دعا به عبادت خاص نقل يافته و يا (صيام ) كه از مطلق خوددارى ورزيدن به خوددارى ورزيدن خاص نقل يافته , و ياهمانند (حج ) كه از مطلق قصد به مراسم عبادى ويژه نقل داده شده است ((1524)) .