كنايه در طلاق - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

كنايه در طلاق

با توجه به اين كه طلاق از آن دسته موضوعهاى فقهى است كه بيش از ديگر موضوعها الفاظكنايى در آن بـه كـار مـى رود, آن را بـه عـنـوان يـك مـثـال بـراى پـيـاده كـردن نـتايج فقهى مترتب براختلاف نظرهاى اصولى درباره كنايه برگزيده ام .

فـقـيـهـان دربـاره اعـتنا كردن به كنايه هاى طلاق و همچنين در تعيين معيار كنايه در اين باب وبـازشـنـاخـت آن از صـريـح و سـرانـجـام نـتـايـجـى كـه بـر اسـتـعمال آن مترتب مى گردد ديـدگـاههايى متفاوت اختيار كرده اند و اين تفاوت ديدگاه مسائل اختلافى ذيل را در پى آورده است :

1 ـ واژه هاى (سراح ) و (فراق ) از ديدگاه شافعيه از عبارتهاى صريح هستند و بدون نيت هم طلاق بـه وسيله آنها واقع مى شود, اما از ديدگاه حنفيه و موافقانشان از عبارتهاى كنايه هستند وطلاق به وسيله آنها تنها با نيت تحقق مى پذيرد.

2 ـ از ديـدگـاه حـنـفـيـه در برخى از صورتها, همچنين در ظاهر كلام اباضيه , و به طور مطلق ازديـدگـاه حـنـابـلـه ـ و تـا حـدى كه من اطلاع يافته ام در برابر ساير فقها ـ حالت غضب و نزاع وگفتگو و درخواست طلاق [از سوى زن ] شخص را از نيت بى نياز مى كند.

3 ـ از ديـدگـاه مـالـكـيـه و بـرخـلاف نظر ساير فقيهان , با الفاظى كه بر طلاق و جدايى دلالت ندارد,همانند (جرعه آبى به من بده ), مشروط به آن كه با نيت همراه گردد, طلاق واقع مى شود.

دلـيـل مـخـالـفت ساير فقيهان با اين ديدگاه مالكيه آن است كه شرط كنايه آن مى باشد كه لفظ كنايى باطلاق شباهتى داشته باشد, و در صورت استعمال , از آن احتمال طلاق هم برود.

4 ـ اگر مرد به زن بگويد: تو را كاملا به خودت واگذاشتم , يا بگويد: تو [براى من ] مرده اى ,طلاق سـه گـانـه بـه وسيله آن واقع مى شود .

اما اگر بگويد يك بار و براى هميشه تو را كاملا به خودت واگذاشتم , از ديدگاه مالكيه در مورد زنى كه با او آميزش شده است حكم سه طلاق براين گفته بـار مـى شـود .

ولى از ديدگاه اكثريت طلاق به هيچ كدام از اين عبارتها واقع نمى شودمگر آن كه شخص بيش از يك طلاق را از گفته خود نيت كرده باشد.

5 ـ اگـر لـفـظى در طـلاق شـهـرت و رواج يـابـد به گونه اى كه غير طلاق از آن احتمال داده نـشـود,نزد حنفيه و حنابله و مالكيه صريح است و طلاق به وسيله آن تحقق مى پذيرد, حتى اگر بـدون نـيت باشد .

اما از ديدگاه شافعيه همچنان كنايه است , و از ديدگاه اماميه و ظاهريه نيز نه صريح است و نه كنايه , و به طور مطلق طلاق به وسيله آن واقع نمى شود.

6 ـ در روايت درستى كه از شافعيه نقل مى شود طلاق با الفاظ كنايه صورت نمى پذيرد مگرآن كه از آغـاز تـا پايان با نيت همراه باشد, در برابر كسانى كه همراه بودن اين گونه الفاظ با نيت را شرط نمى دانند.

7 ـ نـزد حـنـفـيـه و حـنـابـلـه نـوشـتـن طلاق صريح است و بدون نيت هم طلاق به وسيله آن واقـع مـى شـود, امـا از ديـدگـاه اماميه , ظاهريه , و برخى از شافعيه طلاق به وسيله نوشتن واقع نمى شود,مطلقا, البته از ديدگاه برخى از شافعيه در صورتى كه نوشتن با نيت همراه باشد طلاق به وسيله آن صورت مى پذيرد.

8 ـ از ديـدگـاه شـيـعـه اماميه و ظاهريه طلاق با الفاظ كنايه صورت نمى پذيرد, مطلقا, خواه با نيت همراه باشد و خواه نباشد.

9 ـ اگر به زنى كه با او نزديكى شده است , بگويد: (انت واحدة ) (تو يك طلاق يافته اى ), ازديدگاه مـالـكـيـه سـه طلاق به وسيله آن صورت مى پذيرد, خواه نيت سه طلاق را بكند و خواه نه .

اما در روايـت صـحيحتر حنفيه , تنها با اين عبارت يك طلاق رجعى واقع مى شود, اگر چه افزون بر يك طلاق را نيت كرده باشد.

10 ـ بـنـابـر روايـت صـحـيحتر حنابله , در برابر ديگر فقيهان , طلاق سه گانه به وسيله كنايه اى كه ظاهر باشد صورت مى پذيرد, هر چند شخص تنها يك طلاق را نيت كرده باشد.

اين برخى از آثار فقهى مترتب بر اختلاف نظر درباره كنايه هاى طلاق است ((838)) .

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من گزيده آن است كه مى بايست در تشخيص كنايه يا صريح بودن يك لفظ عرف ,خواه عـرف عـام و خـواه عـرف خـاص , مـعـيار باشد و به اين مساله نيز توجه شود كه عرف درمكانها و زمـانـهـاى مـخـتلف تفاوت مى كند, و اينك بر الفاظى چون (انت بريه ) يا (انت خليه ),(انت بته ), (حـبلك على غاربك ) و (انت كالدم ) قرنها گذشته و امروز بر فقيه و مفتى اين عصرروا نيست به صـحـت و مـوثـر بـودن چـنين عبارتهايى فتوا دهد مگر براى كسانى كه معناى آنها رامى دانند و عرفشان بر استعمال چنين الفاظى جارى است , چه , ما امروز كسى را نمى يابيم كه همسر خود را با چـنـيـن الـفاظى طلاق دهد و اين الفاظ تنها در لابه لاى كتابها مانده اند .

افزون براين , بايد وجود رابطه اى ميان طلاق و جدايى , و لفظى كه در اين باره به كار مى رود رعايت شود .

آخرين نكته هم آن كـه ايـن فتوا كه اگر كسى به زنش بگويد: جرعه آبى به من بده ومقصودش از آن طلاق باشد طلاقش واقع مى شود, فتوايى است كه منطق شرع مقدس آن رانمى پذيرد.

بخش دوم : اختلاف در احكام فقهى درنتيجه اختلاف در سنت نبوى

پيشگفتار در بـخـش نـخست به پاره اى از عوامل اختلافهاى فقهى , همچون قواعد اصولى و زبانى مربوطبه خـاص , عـام , مـشـترك , نص , ظاهر, مجمل , حقيقت , مجاز و .. .

پرداختيم .

آنچه در آن بخش مورد بحث قرار گرفت هم درباره قرآن كريم و هم درباره سنت نبوى به طور تقريبا يكسان جارى است .

اما آنچه در اين بخش بررسى مى شود عواملى از اختلافهاى فقهى است كه به سنت نبوى اختصاص دارد و به قرآن ارتباط پيدا نمى كند.

اختلافى كه درباره سنت وجود دارد و آثار فقهى خود را هم بر جاى گذاشته به اصل سنت , ازاين نـظـر كه از پيامبر(ص ) صادر شده است , برنمى گردد, چه , امت بر لزوم پيروى از گفتار,كردار و تقرير پيامبر(ص ), در آنچه به تشريع مربوط مى شود, اتفاق نظر و اجماع دارند و براين نيز همنظرند كه سنت پس از قرآن كريم دومين منبع استنباط احكام فقهى به شمار مى رود.تنها گروهى اندك چـنـيـن بـاورى نـدارند كه آنها هم در حكم هيچند و به گفته آنان اعتنايى نمى شود .

هيچ يك از پيشوايان مسلمانان كمترين مخالفت با سنت پيامبر(ص ) را روا ندانسته است .

عـذرهـايـى كـه هـر يـك از فقيهان در عمل نكردن به سنتى از سنتهاى پيامبر(ص ) آورده اند به اين عوامل برمى گردد:

الـف ـ نرسيدن به اين باور قطعى كه آنچه به آنان رسيده از پيامبر صادر شده است .

به همين سبب گروهى از فقيهان تنها با حصول شرايطى خاص برخى از احاديث را حجت گرفته اند.

ب ـ ايـن كـه حديث به آنان نرسيده يا اگر رسيده است پس از مدتى آن را از ياد برده اند و آن گاه در مساله اى كه موضوع آن حديث است به اقتضاى دليلى ديگر فتوا داده اند, فتوايى كه ممكن است با آن حديث موافق و هماهنگ باشد و ممكن است سازگار و هماهنگ نباشد.

ج ـ ايـن كـه حـديـث بـه آنـان رسـيـده اسـت ولـى عقيده نداشته اند كه مقصود از حديث فلان مساله خاصى است , چه , مى پنداشته اند حديث با دليلى ديگر كه مقصود نبودن آن مساله در حديث رااثبات مى كرده در تعارض بوده است , همانند معارض شدن خاص با عام , مقيد با مطلق , دليل نفى كننده وجوب با امر, دليل حاكى از مجاز با حقيقت , و از اين قبيل .

د ـ اين پندار كه دليلى ديگر كه از ضعف , نسخ , تاويل ـ مشروط بر آن كه از احاديث تاويل پذير باشد ـ و يا موافقى همانند آن حكايت دارد با حديث تعارض كرده است .

همه اين عوامل نيز بدين مساله برمى گردد كه سنت در يك نكته با قرآن كريم تفاوت مى يابد وآن ايـن كـه قـرآن بـه طريق متواتر به ما رسيده و سنت , مگر در مواردى اندك , با چنين طريقى به ما نـرسـيـده است و همين مساله سبب شده است كه حديث به لحاظ خود حديث , يا اتصال وانقطاع سند, يا موضوعى كه حديث در آن حجت است و يا از نظر تعارض و عدم تعارض دليل ديگر با آن به گونه هايى متفاوت از لحاظ قوت و ضعف تقسيم شود.

بـه هـمـيـن دليل نيز ما اين بخش را به چهار فصل تقسيم مى كنيم و به ترتيب ذيل در هر يك از اين فصلها سخن مى گوييم : فصل اول : در حقيقت سنت و اقسام آن به حسب ذات و همچنين موقعيت و اهميت سنت درشرع مقدس .

فـصـل دوم : در مراتب اتصال سنت تا پيامبر و اختلاف نظر فقيهان در حجت دانستن هر يك ازاين مراتب با شرايطى خاص .

فصل سوم : تقسيم سنت به اعتبار عدم اتصال سند و اختلافهاى فقهى برخاسته از اين نوع حديث , و همچنين شرايطى خاصى كه هر يك از فقيهان براى عمل به اين نوع حديث گذاشته اند.

فـصـل چـهـارم : اخـتـلافهاى ناشى از آگاهى يافتن برخى از فقيهان از حديث , اختلافهاى ناشى ازتفاوت در فهم مقصود حديث , و همچنين اختلافهاى برخاسته از تعارض ظاهرى ميان دو ياچند حديث و اختلاف نظر در دفع تعارض .