گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

اختلاف در حكم زنى كه شوهرش مفقود شود: در اين باره دو نظر ابراز كرده اند:

الـف ـ مـتـقـدمـان حـنـفـى , شافعى در فتواى جديد خود, و همچنين موافقان اين گروه بر اين نـظـرشـده انـد كـه چـنـيـن زنـى نـمـى تـواند با هيچ مرد ديگرى ازدواج كند مگر پس از آن كه مـرگ شـوهـرش روشن شود .

ابن ابى ليلا, ابن شبرمه و ثورى نيز به همين نظر گرويده اند .

شيعه امـامـيـه هـمـيـن نـظـر را دارنـد, مـشـروط بـه آن كه ولى شوهر خرجى زن را بدهد .

از على بن ابى طالب (ع )نيز چنين روايت شده است .

ب ـ مـالـك , احمد, اسحاق و شافعى ـ در فتواى قديم خود ـ بر اين نظر شده اند كه چنين زنى بايد چهار سال صبر كند و پس از آن حق دارد مساله را نزد حاكم ببرد تا حاكم بنا به درخواست او و پس از اطـمينان يافتن , به وسيله وسايل ارتباط جمعى , از اين كه هيچ خبرى از شوهر نيست او را از آن شـوهـر جـدا كـنـد .

پس از اين نيز مى بايست عده وفات نگه دارد تا با سپرى شدن آن بتواند با مرد ديگرى ازدواج كند.

ايـن نـظـر از عـمـربـن خـطاب , ابن عباس و ابن عمر نقل شده و شيعه اماميه نيز در صورتى كه ولى شوهر خرجى زن را ندهد به همين حكم قايل شده است ((1412)) .

سبب اختلاف در اين مساله فقهى تعارض ظاهر ادله نقلى با مصلحت است : كـسـانـى كـه بـه ظـاهر نصوص استناد كرده اند كه مى گويد پيمان ازدواج و آثار آن تا زمانى كه بـه سـبـبى مشخص چون طلاق يا مرگ از بين برود باقى است , گفته اند: زن مى بايست صبر كند تامرگ شوهر براى او مشخص شود.

امـا در بـرابـر, كـسـانـى كـه مصلحت زن را در نظر گرفته اند گفته اند: زن مى تواند چهار سال صـبـركـنـد و پـس از آن قـاضى به درخواست خود زن وى را از شوهر جدا مى كند و او پس از آن عـده وفـات نـگـه مـى دارد و بـا انقضاى عده مى تواند شوهر ديگرى بگيرد .

تعيين اين مدت يعنى چـهـارمـاه از بـرخـى ا صحاب رسول خدا(ص ) همانند عمربن خطاب روايت شده است و صحابه نـيـزخـود در حـكـم بـه جـدايـى زن و مـرد از يكديگر و حلال بودن ازدواج زن پس از اين مدت به مصلحت استناد جسته اند.

مالكيه در اين مساله مى گويند: زنى كه شوهرش در بلاد اسلام گم شده مى تواند به قاضى ,والى , يـا گـردآورنـده زكـات , و در صـورت نـبود هيچ كدام اينها به گروهى از مردان صالح شهرخود مـراجعه كند ـ گرچه مى تواند همچنان به باقى ماندن بر ازدواج با آن مرد رضايت دهد و تاروشن شدن وضعيت او و يا تا پايان زندگى خود صبر كند ـ و از اين زمان به بعد در صورتى كه خرجى او از مـال شوهر تامين شود و حال شوهر براى خرجى او بسنده كند چهار سال مهلت داده مى شود و در غير اين صورت به استناد عدم نفقه از جانب شوهر طلاق داده مى شود و پس از طلاق چهار ماه و ده روزعده نگه مى دارد. ((1413)) بسيارى از متاخران حنفى مذهب مبناى مذهب خويش را واگذارده و به مذهب مالك فتواداده اند و تـغـيير زمان را علت اين فتوا ذكر كرده گفته اند: در آن زمان صلاح و درستكارى رواج داشت و اگـر زنى براى تمام دوران زندگى بدون همسر مى ماند هيچ شبهه اى درباره اومطرح نمى شد و مردانى نيكوكار نيز وجود داشتند كه خرجى او را مى دادند, اما امروزه تباهى حكمفرما شده و نيكى اندك گشته و ايمان به سستى گراييده است .

ايـن گـروه , هـمـچـنين درباره عده زنى كه پس از طلاق طهرش منقطع مى شود مذهب مالك راگـرفـتـه و گـفـتـه انـد: ايـن عده با گذشت يك سال از زمان طلاق سپرى مى شود .

صاحب اليزازيه مى گويد: در دوران ما فتوا بر قول مالك است ((1414)) .

اختلاف در جواز آزار دادن متهم به سرقت به وسيله زندان يا زدن , تا زمانى كه اعتراف كند.

امام مالك در اين مساله به استناد مصلحت به جواز فتوا داده است .

امـا اكـثـريـت بـا ايـن ديـدگـاه مـالك مخالفت ورزيده و در اين مخالفت به ظواهر ادله و از آن جمله حديث (البينه للمدعى و اليمين على من انكر) ((1415)) استناد جسته اند.

شاطبى در الاعتصام مى گويد: مـالك بر اين نظر است كه در موارد اتهام مى توان فرد را زندانى كرد, هر چند زندان نوعى شكنجه باشد .

اصحاب او حتى به جواز زدن تصريح كرداند .

اين مساله نزد پيشوايان از قبيل حكم به ضمانت پيشه وران است , چه , اگر زندان و زدن در موارد اتهام وجود نداشت بيرون كشيدن دارايى مردم از چنگال دزدان و غاصبان دشوار و بلكه ناممكن مى شد, چه , در اين صورت احتمال داشت اقامه بينه نـامـمـكـن شـود [و بدين ترتيب با نفى بينه و منع آزار دزدبراحتى بتواند انكار كند] .

بدين ترتيب مصلحت در آن بوده است كه از شكنجه به عنوان وسيله اى براى اقرار گرفتن استفاده شود.

عمل به حديث [مشهور (البينه للمدعى )] در زمانى فايده داشت كه دلها همه آكنده از ايمان بود و هـيچ كس براى يك مال دزدى سوگند به دروغ نمى خورد, هر چند ارزش آن مال بسيارباشد .

اما پس از آن كه دلها دگرگون و ايمانها سست شد, از حكم به لزوم سوگند از سوى منكربه شكنجه و جواز آن عدول گرديد. ((1416)) گـفـتنى است فايده اقرارى كه به اكراه باشد در تعيين كالايى كه به سرقت رفته روشن مى شود كـه پـس از اقـرار بـيـنـه نـيز بر تعلق آن مال به صاحبش گواهى مى دهد .

فايده اين اقرار در غير اين مورد نيز آن است كه مى تواند نوعى اقدام بازدارنده باشد تا كمتر كسانى جرات دست زدن بدان داشته باشند و بدين ترتيب فسادهايى از اين نوع كم شود. ((1417)) غـزالى گفته : زدن به استناد اتهام براى به حرف آوردن شخص و اقرار او به سرقت مصلحتى است كـه مـالك بر مبناى آن نظر داده , ولى ما آن را نمى پذيريم , نه بدان علت كه نوع مصلحت را قبول نـداريم , بلكه از آن روى كه در اين مساله مصلحت ديگرى در تعارض با اين مصلحت وجود دارد و آن عبارت است از مصلحت مضروب , چه , شايد او واقعا بى گناه باشد, پيداست كه نزدن مجرم بهتر و پذيرفتنى تر است تا زدن بى گناه ((1418)) .

از ديـدگـاه نـگـارنـده گـزيـده آن اسـت كـه اين مساله را بايد به نظر قاضى واگذاشت تا اگر گمان قويتر بر اتهام باشد متهم را براى اعتراف كردن شكنجه دهد و گرنه نه .

اختلاف در جواز گواهى دادن اطفال نسبت به همديگر در جراحات و در قتل : در ايـن مـسـالـه امـام مالك , برخلاف اكثريت , فتواى جواز داده است .

در صورتى كه عدالت شرط پـذيـرش گـواهـى و بـلوغ خود يكى از شروط عدالت است , اما او در اين فتوا كه در برابرنص قرار مى گيرد به مصلحت استناد كرده است .

اين فتواى مالك و تعارض آن با نص با اين گفته ابن رشد برطرف نمى شود كه مى گويد: اين در حقيقت نزد مالك شهادت نيست , بلكه قرينه حال است .

وى به همين دليل شرط كرده است كـه كـودكـان از هـمـديـگـر پـراكـنـده نـشـده بـاشـنـد, چـه در غير اين صورت گواهى آنان پذيرفته نيست ((1419)) .

دلـيـل سخن ما در اين مساله آن است كه شهادت در حقيقت و در مقصود شرع چيزى جزترجيح صدق مدعى در ادعايش نيست و شهادت قرينه اى بر صدق و راستى اوست .

از ديدگاه نگارنده همان فتواى مالك گزيده مى نمايد, زيرا هدف در دعاوى و محاكمات رسيدن بـه حـق اسـت و گـاه حـق از زبـان كودكان بيشتر روشن مى شود تا از سخنان بزرگان , چراكه كودكان از نيرنگ و جانبدارى و يا دروغ بدورند.

اخـتـلاف در جـواز سـوگـنـد دادن به مصحف , سوگند دادن به سوره برائت , سوگند دادن به ضريح اولياى خدا, و سوگند بر طلاق , در ايـن مساله امام مالك در چهارچوب عمل به مصلحت و برخلاف نظر اكثريت به جواز فتواداده است .

علت اختلاف نظر در اين مساله هم تعارض مصلحت با روايت رسيده از پيامبر است كه فرمود:(من كان حالفا فلايحلف الا باللّه ). ((1420)) مـالـكيه در علت يابى و تحليل اين حديث گفته اند: مقصود از سوگند دادن و پر رنگ تر كردن آن بـازداشـتـن فـرد از دسـت زدن بـه كـارهـاى بـاطـل اسـت ((1421)) .

ديـدگـاه مالكيه در اين مـسـالـه ديـدگاهى درست است , زيرا بسيارى از خام انديشان حاضرند بر باطلى به ذات خداوند وصفات او سوگند ياد كنند, اما به طلاق يا به ضريح يكى از اولياى خدا سوگندنخورند.

اخـتلاف در قصاص گروهى از انسانها به جرم كشتن يك نفر, چونان كه پيشتر اختلاف صحابه در اين باره نيز گذشت .

در ايـن مـسـالـه اكـثـريت فقيهان بر اين نظر شده اند كه به اقتضاى مصلحت مى توان چند نفر را دربـرابـر يك نفر كشت .

وجه مصلحت نيز آن است كه كشته انسانى است كه جانش حرمت داشته وگـناهى هم انجام نداده و در عين حال به عمد به قتل رسيده است .

بنابراين , به هدر دادن خون اواسـتوارى و دقت در اصل قصاص را مى طلبد, اما از ديگر سوى در صورتى كه قاتل بداندچنانچه تـنـهـا نباشد قصاص نمى شود, مى تواند همكار و همدست گرفتن شيوه اى براى كشتن ديگران و مصون ماندن از مجازات باشد. ((1422)) اختلاف در جواز دادن زكات به بنى هاشم : در اين مساله اكثريت فقيهان به عدم جواز نظر داده اند و در اين نظر به احاديث گوناگونى استناد كـرده انـد كـه دادن صدقات واجب و يا مستحب را به بنى هاشم حرام اعلام مى كند, و ازآن جمله اسـت روايـت مـسـلم از پيامبر(ص ) كه فرمود: (انا لاآكل الصدقة ) ((1423)) و يا روايت ديگر او كه فـرمود: (لايحل لكم اهل البيت من الصدقات شى ء انما هى غسالة ايدى الناس و ان لكم فى خمس الخمس مايغنيكم ). ((1424)) امـا از ابـوحـنـيـفـه روايت شده كه اين كار جايز است .

ابن همام در تعليقى بر اين گفته بدايه كه (ولايـدفـع الـى بـنـى هـاشـم ) (بـه بـنـى هـاشم پرداخت نمى شود) مى گويد: اين ظاهر روايت اسـت .

ابـوعـصـمـه از ابـوحنيفه نقل كرده كه در زمان ما اين كار جايز است , هر چند در آن زمان ممنوع بوده است .

اگـر ايـن روايت درباره ابوحنيفه صحت داشته باشد, چنين نظرى از او بر مصلحت و دفع ضرراز بنى هاشم مبتنى خواهد بود. ((1425))

فصل پنجم : حجيت قول صحابى و تاثير آن در اختلافهاى فقهى

اين فصل در بردارنده دو گفتار به ترتيب ذيل است : گفتار اول : حجيت قول صحابى گفتار دوم : نمونه اى از اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف نظر در حجيت قول صحابى .

گفتار اول : حجيت قول صحابى

حجيت قول صحابى ((1426)) گـفـتـيـم بـزرگـان صـحـابه كه به فقه و اجتهاد شناخته شده بودند در وقايع بسيارى اجتهاد كردند,فتوا دادند و داورى نمودند .

پس از آن راويان تابعين و تابعين تابعين عهده دار تدوين فتواها وحكمهاى آنان شدند, تا آن جا كه برخى از آنان بر اقوال صحابه نام سنت اطلاق مى كردند.

بـديـن سـان قـول صـحـابـى از سـوى فـقيهان و اصوليين مورد توجه فراوان قرار گرفت تا اين خـودگـواهـى بـاشـد بـر منزلت آن در مقام استدلال و احتجاج و جايگاه آن در ميان ديگر منابع تشريع اسلامى .