آنچه از مقايسه اين ديدگاهها به دست مى آيد - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

اینجــــا یک کتابخانه دیجیتالی است

با بیش از 100000 منبع الکترونیکی رایگان به زبان فارسی ، عربی و انگلیسی

خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب - نسخه متنی

مصطفی ابراهیم الزلمی؛ ترجمه: حسین صابری؛ ویرایش: حمیدرضا شیخی

| نمايش فراداده ، افزودن یک نقد و بررسی
افزودن به کتابخانه شخصی
ارسال به دوستان
جستجو در متن کتاب
بیشتر
تنظیمات قلم

فونت

اندازه قلم

+ - پیش فرض

حالت نمایش

روز نیمروز شب
جستجو در لغت نامه
بیشتر
لیست موضوعات
توضیحات
افزودن یادداشت جدید

آنچه از مقايسه اين ديدگاهها به دست مى آيد

از مقايسه ديدگاههاى متفاوتى كه درباره استحسان وجود دارد اين نتايج به دست مى آيد:

1 ـ مشهورترين ديدگاهها در اين باره در سه دسته جاى مى گيرد:

الـف ـ ديـدگـاه اكـثـريـت (حـنـفـيـه , مـالـكـيـه , شافعيه , حنابله , اباضيه و جمهور زيديه ) كه حجيت استحسان را در كليت آن پذيرفته و البته در جزئيات اختلاف ورزيده اند.

ب ـ ديدگاه شيعه اماميه و ظاهريه كه حجيت استحسان را رد كرده اند.

ج ـ ديـدگـاه شـوكـانـى زيـدى كـه مـى گـويد: استحسان حجت است , ولى يك دليل مستقل نـيـسـت ,بلكه به ديگر منابع تبعى استنباط احكام , يعنى همان ديگر ادله شرعى برمى گردد, چه , درحـقـيقت بازگشت استحسان به همان عمل به قياسى كه بر قياس ديگر ترجيح دارد و يا عمل به عرف و يا مصلحت است .

2 ـ ايـن كـه بـه شـافعى نسبت مى دهند كه استحسان را نپذيرفته , به طور مطلق صحيح نيست , بلكه استحسانى كه وى بدان حمله كرده استحسانى است كه از سر خواسته هاى دل و بدون استناد به مبنايى شرعى باشد.

بـه هـمـيـن دلـيـل ابن حاجب مى گويد: استحسانى كه در آن اختلاف وجود داشته باشد محرز نشده است ((1370)) .

صاحب التحرير هم مى گويد: استحسان نزد همه حجت است , بى آن كه مخالفتى درباره آن تصور شود. ((1371))

3 ـ دايـره اجـراى اسـتـحـسـان نـزد شـافـعـيه نسبت به ديگر مذاهبى كه آن را حجت مى دانند وسيعتراست .

4 ـ حـنـفـيه و مالكيه در اين نكته اشتراك دارند كه مشقت و عرف غالب و رايج را دو موجب براى استحسان در برابر قياس مى دانند, اما در اين مساله از همديگر جدا مى شوند كه ابوحنيفه استناد به اجـمـاع و خـبر واحد در برابر قياس را از فروع استحسان شمرده , در حالى كه ظاهرامالكيه چنين چيزى را اجماع نمى نامند.

5 ـ عـدول از حـكـمـى بـه حكم ديگر كه همان حقيقت استحسان را تشكيل مى دهد گاه عدول ازمـقـتـضـاى يك قياس ظاهر به مقتضاى يك قياس خفى , گاه عدول از مقتضاى يك دليل عام بـه مـقـتـضـاى دلـيـل خـاص , و گـاه عـدول از مـقـتضاى يك قاعده كلى به حكمى استثنايى اسـت .

بـنـابـراين , تعريف استحسان به اين كه عدول از قياسى به قياس قويتر يا تخصيص قياس به واسطه دليل است تعريفى تاقص و غيرجامع است .

6 ـ بنابر آنچه نزد حنفيه مشهور است انواع قياس , به اعتبار سند, عبارتند از:

الف ـ استحسانى كه سندش قياس خفى است , ب ـ استحسانى كه سندش نص است , ج ـ استحسانى كه سندش عرف است , د ـ استحسانى كه سندش ضرورت است .

اما نزد مالكيه استحسان از اين نظر به دو دسته تقسيم مى پذيرد:

الف ـ استحسانى كه سندش عرف است , ب ـ استحسانى كه سندش مصلحت است .

7 ـ مـالـكـيـه در دو نـوع از اسـتـحـسـان با حنفيه هم نظرند .

اين دو نوع عبارتند از: استحسانى كـه سـنـدش عـرف اسـت , و استحسانى كه سندش مصلحت است , زيرا مصلحت هم آن چيزى را كـه حـنـفـيه ضرورت مى نامند در برمى گيرد و هم آن چيزى را كه مالكيه رفع حرج مى خوانند.

درايـن مـيـان حـنـفـيـه در دو نـوع استحسان از مالكيه جدا مى شوند, و آن استحسانى است كه سـنـدش قـيـاس يا نص باشد .

بدين ترتيب , هر استحسانى كه نزد مالكيه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين صادق نيست .

همچنين زيديه و حنفيه در مورد سه نوع از استحسان با يكديگر اتفاق دارند: استحسانى كه سندش نـص بـاشد, استحسانى كه سندش اجماع باشد, و استحسانى كه سندش قياس باشد .
امادر دو نوع ديگر حنفيه از زيديه جدا مى شوند .
استحسان به عرف و استحسان به ضرورت .
بدين ترتيب مى توان گـفـت : هـر اسـتحسانى كه نزد زيديه پذيرفته باشد نزد حنفيه هم پذيرفته است , ولى عكس اين درست نيست .

8 ـ لازم به يادآورى است نام نهادن استحسانى كه سندش نص يا قياس باشد به اين نام هيچ وجهى نـدارد, چـه , حكم در نوع نخست به نص و در نوع دوم به قياس ثابت شده است , زيرا درمورد اخير تـرجـيح دادن يك قياس بر قياس ديگر كه با آن تعارض كرده است , قياس را از اين وصف كه دليل حكم است و حكم بدان ثابت شده است بيرون نمى كند.

گفتار دوم :اختلاف نظرهايى فقهى برخاسته از اختلاف درباره استحسان

اختلاف در شفعه در فروش ميوه درختان : در اين باره سه نظر ارائه داده اند:

الف ـ مالك و موافقانش گفته اند شفعه در ميوه درختان پيش از آن كه خشك شود و همچنين در مـحـصـولاتـى هـمانند خربزه , بادنجان , كدو, باميه و باقلوا كه پس از چيدن آنها اصل بوته برجاى مى ماند جايز است .

مالك مى گويد: اگر يكى از دو شريك ميوه اى را بر درخت [يا بر بوته ] بفروشد شريك ديگر مى تواند حق شفعه خود را در آن اعمال كند, مشروط به اين كه ميوه خشك نشده باشد .

اين حكم از باب الحاق ميوه به عقار است ((1372)) .

ب ـ شـافـعيه , ((1373)) حنابله ((1374)) , و شيعه اماميه ((1375)) بر اين نظر شده اند كه شفعه بـه طـور مـطـلـق در مـيـوه هـا و محصولهاى زراعى وجود ندارد .

آنان مى گويند: شفعه تنها در عقارثابت است .

ج ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: شفعه در محصولات زراعى و ميوه اى كه بر درخت يا بر بوته فروخته شودجايز است مشروط به آن كه در عقد بيع از ميوه يا زرع نام برده شود, زيرا اين دو به خودى خود و بـدون آن كـه از آنـهـا نـام بـرده شـود در مـفـهـوم مـبـيـع [كـه هـمـان درخـت يـا بـوتـه ] اسـت نـمـى گـنجد. ((1376)) يكى از احتمالهايى هم كه از سوى شافعيه مطرح شده آن است كه شـفـيع دراخذ به شفعه ميوه لقاح نيافته را همراه با اصل به تصاحب درمى آورد و حق اين كه تنها ميوه رابخواهد ندارد. ((1377)) مـالـك بـه اسـتـحـسـان اسـتـناد كرده و گفته است : اين ـ يعنى قول به شفعه در ثمره و زرع ـ چـيـزى اسـت كـه آن را پـسـنـديـده مـى بـيـنـم و گـمـان نـدارم كـسـى پـيـش از من آن را گفته باشد. ((1378)) صـاحـب هـدايـه بـراى ايـن نـظـر حـنـفـيه كه در ثمره شفعه وجود دارد استحسان را نيز دليل آورده وگفته است : اين كه گفته شده مقتضاى استحسان است .

اما بر پايه قياس شريك حق چنين شفعه اى ندارد,چه , ثمره تابع اصل [درخت يا بوته ] نيست و تنها در صورتى جزوى از مفهوم مبيع مى شود كه از آن نام برده شود .

از اين نظر ميوه بيشترين همانندى را با اثاث خانه دارد.

امـا وجـه اسـتـحـسـان آن اسـت كـه مـيوه به اعتبار اتصال تابع عقار شده است , همانند بنا يا هر چيزديگرى كه درون يك سرا درست شده باشد كه شفيع حق گرفتن آن رادارد. ((1379)) كـسـانـى كـه شـفـعـه در ايـن مـورد را جايز ندانسته اند به اين حديث پيامبر استناد كرده اند كه فـرمـود:(لاشـفـعه الا فى ربع و حاتط) ((1380)) , چه اين حديث از حصر شفعه در عقار و نفى آن ازمنقولات حكايت مى كند. ((1381)) اختلاف در جواز قضاوت كردن به استناد يك شاهد و يك سوگند در قصاص جراحات : در اين باره دو نظر ابراز شده است :

الف ـ به نظر مالك در قصاص جراحات يك گواه به انضمام سوگند مدعى بسنده مى كند.

ب ـ اكثريت بر اين نظر شده اند كه چنين قضاوتى جايز نيست ((1382)) .

علت اختلاف در اين مساله تعارض ميان نص و مصلحت است : امام مالك به استحسان استدلال كرده است , بدين اعتبار كه مصلحت مدعى اقتضا دارد به سوگند او و يك گواه بسنده شود.

امـا اكـثـريـت بـه عـمـوم نـص استدلال كرده اند, از جمله استدلال به آيه (واستشهدوا شهيدين مـن رجـالـكـم ) ((1383)) اسـت كـه در تـعـيـيـن تعداد گواهان و شرط مذكر و بالغ بودن آنان نص است ((1384)) .

/ 132