تقسيم عرف به اعتبار مشروعيت - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

تقسيم عرف به اعتبار مشروعيت

عرف از اين جنبه به دو گونه تقسيم مى پذيرد:

الـف ـ عـرف صحيح :

عبارت است از عرفى كه با دليل شرعى تعارض ندارد, همانند عرف مردم در استفاده از حمامهاى عمومى بدون تعيين زمان توقف در حمام يا اندازه مصرف آب .

ب ـ عرف فاسد:

عبارت است از عرفى كه با احكام و قواعد ثابت شرعى تعارض داشته باشد,همانند عرف معامله هاى ربوى , قمار, و يا بى حجابى .

شرطهاى معتبر بودن عرف

عـرف تـنـهـا در صـورتـى مـعتبر است كه شرطهاى خاصى در آن فراهم باشد .

گرچه عالمان به همه اين شرطها در يك جا تصريح نكرده اند, اما از اظهارات آنان و يا از نظرهايى كه در فروع فقهى ابـراز داشـتـه انـد پـاره اى از شـرطها استنباط مى شود و درباره پاره اى ديگر نيز تصريحهايى يافت مى شود.

مهمترين اين شرطها به قرار زير هستند:

1 ـ اين كه عرف فراگير (مطرد) يا غالب باشد .

ابن نجيم مى گويد: عرف هنگامى معتبر است كه فراگير يا غالب باشد. ((1525)) سيوطى نيز مى گويد: عـادت در صـورتـى مـعـتـبـر اسـت كـه فـراگـيـر بـاشـد, امـا اگـر آشـفـتـه و بى نظام باشد معتبرنيست ((1526)) .

اطـراد يـا فـراگير بودن بدان معناست كه عمل بدان به صورتى منظم تكرار شود .

البته اين غلبه واطـراد نـسـبـى اسـت و نـسـبـت بـه آن گـروه يـا شـهـر يـا سرزمينى كه در آنجا وجود دارد سنجيده مى شود, نه آن كه در كتب فقه مشهور باشد.

صاحب الفروق مى گويد: مفتى نبايد عرفى را معيار قرار دهد كه سابقا وجود داشته و در كتب فقه ذكر شده است , بلكه بايد براساس عرفى كه در سرزمين يا شهر خود او حاكم است فتوا دهد. ((1527))

2 ـ اين كه عرف همگانى و در همه سرزمينهاى اسلامى رايج باشد.

الـبـته پيشوايان بلخ و بخارا و خوارزم , همچنين ابوليث و ابوعلى نسفى با اين شرط مخالفت كرده عـرف خـاص را دليل و مخصصى بر اين شرط دانسته اند و به همين دليل نيز به استناد عرف محل خـود بـه جواز بسيارى از معاملات فتوا داده اند .

از اين جمله است اجير كردن بافنده براى بافتن و اجـرت قـرار دادن سـهمى از محصول , با آن كه رسول خدا از قفيز آسيابان ((1528)) نهى فرموده است ((1529)) .

بـه نـظـر نـگـارنده اختلاف موجود در اين باره اختلافى لفظى مى نمايد, چه , كسانى كه عموم را درعـرف شـرط كـرده انـد چـنـيـن شرطى را براى احكامى گذاشته اند كه از عرف عام استنباط مى شود,و در برابر كسانى كه چنين چيزى را شرط ندانسته اند به احكام خاصى نظر داشته اند كه بر عرف خاص مبتنى است .

3 ـ ايـن كـه عـرف با ادله شرعى مخالف نباشد, چه , در صورت مخالفت فاقد اعتبار است ,همانند عرف شرب خمر, قماربازى , شمع روشن كردن روى قبر, و يا بى حجابى .

از ابـويوسف نقل مى شود كه در مواردى كه اصل حكم مذكور در دليل شرعى مستند به عرف رايج در آن دوران بـوده باشد اين شرط را لازم ندانسته و بر همين اساس , در برابر ابوحنيفه ومحمد كه گـفته اند: (آنچه پيامبر بر مكيل يا موزون بودن آن تصريح كرده براى هميشه چنين است ) اظهار داشته است : شارع تنها براى مراعات عرفى كه در آن زمان وجود داشته بر چنين چيزى تصريح كرده , وبنابراين در صـورتـى كـه اين عادت دگرگون شود و گندم و خرما [كه مكيل بوده اند] موزون شوند [ به وزن فـروخـته شوند نه به پيمانه ], معيار سنجش اين كالاها به وزن تغيير مى يابد وسنجش با وزن در مورد آنها صحيح است ((1530)) .

4 ـ اين كه قبل از انجام كارى كه شخص مى خواهد عرف را در مورد آن جارى كند آن عرف وجود داشته باشد, بدين معنا كه عرف پيش از آن كار موردنظر وجود داشته و پس از آن تازمان انجام اين كـار ادامـه يـابـد و اين كار با عرفى با چنان وصفى مطابق و هماهنگ باشد .

اين شرط هم در عرف قولى هست و هم در عرف عملى .

بـدين ترتيب , عرفى كه عارض بر كار مورد نظر است و به ديگر سخن پس از آن پديد آمده ازدايره عـرف معتبر بيرون است , هر چند عرف و عمل مطابق هم باشند .

همچنين عرفى كه پيش از عمل مـورد نـظـر وجـود داشته اما تا زمان انجام اين فعل تغييرى در آن پديده آمده است معتبر نيست , گـرچـه كـه تغيير عرف پس از زمان آن فعل و پس از حكم درباره آن فعل به مقتضاى عرف مورد نظر زيانى به اعتبار آن ندارد.

ابن نجيم مى گويد: عـرفـى كه الفاظ بر آن حمل [ به مقتضاى آن تفسير] مى شود عرف مقارن است نه عرف متاخر.از همين روى نيز گفته اند عرف عارضى و طارء اعتبارى ندارد. ((1531)) البته اين نقد بر ابن نجيم وارد است كه اين شرط را به عرف قولى اختصاص داده است , درصورتى كـه شـرط پـيـشـگفته هم در مورد عرف قولى وجود دارد و هم در مورد عرف عملى ازقبيل بيع معاطاة و يا استفاده از حمامهاى عمومى .

در پـرتـو ايـن شـرط, مـى بايست دلايل , شروط و اصطلاحاتى كه در اوقاف , وصايا, بيعها, هبه هاو سندهاى ازدواج آمده با توجه به عرفى تفسير شود كه در آن زمان وجود داشته و نه عرفى كه بعدها پديد آمده است ((1532)) .

5 ـ ايـن كـه عـرف الـزام آور بـاشـد, يـعـنـى به سبب تكرار منظم به حدى برسد كه براى گروه يـاگـروهـهـايـى كـه در ميان آنان رواج دارد الزام بياورد و آنان خود را ملزم به در پيش گرفتن آن ببينند و سرپيچيدن از آن را نكوهيده شمرند.

لـخـمـى مـى گـويـد: دربـاره آنـچه در عروسيها و وليمه ها از سوى دوستان و همسايگان هديه داده مى شود حكم آن است كه اين كار موجب پاداش باشد .

البته مردم در اين باره اختلاف دارند واز همين روى شود كسى از آنهاست كه پاداش مى خواهند بايد به او و وارثانش پاداش داد.

لـخـمـى هـمـچـنـيـن نقل مى كند كه در منطقه وى مردم به عوض ستاندن در برابر اين گونه هـديـه هـاعـادت كـرده اند, اما نمى توان به چنين عرفى در حكم كردن به موجب آن بسنده كرد, زيراصفت الزام در اين عرف فراهم نيست ((1533)) .

6 ـ اين كه قول يا عملى كه عكس آن عرف را ثابت مى كند وجود نداشته باشد, چنان كه عرف بازار تقسيط قيمت باشد ولى طرفين عقد بر نقد بودن آن صراحت كنند, يا بنابر عرف هزينه هاى حمل و نـقل بر عهده خريدار باشد ولى در موردى طرفهاى عقد تصريح كنند كه اين هزينه ها را فروشنده بپردازد.

ابن عبدالسلام در القواعد مى گويد: هـر چـه در عـرف ثابت باشد ولى طرفهاى عقد برخلاف آن تصريح كنند و البته آنچه بدان تصريح كـرده انـد با هدف اصلى آن عقد سازگار باشد, همين تصريح صحيح است .

قرينه عرفى هم چنين حكمى دارد, همانند آن كه در هنگام نزاع زن و مردى بر سر تملك جهاز زن برملكيت چيزى بينه بـياورد كه برحسب عرف غالبا از آن مردان است , و يا مرد بر ملكيت چيزى بينه بياورد كه برحسب عرف غالبا به جهاز زنان اختصاص دارد, در چنين صورتى به مقتضاى بينه حكم مى شود, زيرا بينه قويتر از گمانى است كه از چنين راههايى به دست آيد. ((1534)) مدرك چنين شرطى براى معتبر بودن عرف آن است كه دلالت عرف از دلالت لفظ ضعيفتراست و به همين سبب در هنگام تعارض , دلالت لفظ مقدم داشته مى شود.