ديدگاه نگارنده - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

گـفـتـنـى اسـت مـقـصود حنفيه از امور حسى چيزهايى است كه تحققش بر شرع توقف ندارد, ونـشـانـش هـم اطـلاق لـغـوى واژه بـر آن , بـه عنوان اطلاقى حقيقى است , همانند زنا, و شرب خمر.مقصود از امور شرعى نيز امورى است كه در شرع چيزهايى به حقيقت و اركان آن افزوده شده كه در لغت وجود آنها براى تحقق آن ماهيت خاص شرط نبوده , همانند نماز, روزه وبيع .

مهمترين دليلى كه آنها بر مدعاى خود آورده اند اين است كه نهى از يك چيز مقتضى تصورفعل آن اسـت , چـونـان كـه بـه يك كور نمى توان گفت نبين .

بنابراين , وقتى شارع بگويد: (روزعيد روزه مـدار) اين نهى به خود روزه برنمى گردد, و گرنه لازم مى آيد روزه در ذات خودقبيح باشد و در حالى كه مى دانيم روزه عبادت است [و عبادت نمى تواند قبيح باشد] .

بلكه اين نهى به وضعى كه بر اين روزه عارض شده است برمى گردد و آن اعراض در آن روز ازميهمانى خداوند است .

بـنـابـرايـن , هـر نـهـى مـطـلـق , خـواه در عـبـادات و خـواه در عـقـود شـرعـى , بـه وصـف (منهى عنه )برمى گردد نه به خود آن .

ديدگاه نگارنده

مـن بـه دلايـل زيـر ديـدگـاه اكـثريت را ترجيح مى دهم , يعنى آن كه نهى مطلق اقتضاى فساد دارد,مطلقا.

الـف ـ هـمچنان كه شافعيه گفته اند, نهى در هنگام اطلاق به فرد كاملش برمى گردد و آن نهى ازشى ء به سبب خودآن يا جزء آن است .

ب ـ پـيـامبر(ص ) فرمود: (هر كس كارى كند كه ما فرمان آن را نداده ايم مردود است ) و مردودنه صحيح است و نه مقبول .

از ديگر سوى , آنچه در دين از آن نهى شده , بدان فرمان نيست پس مردود است .

ج ـ صحابه و تابعين پيوسته براى اثبات تحريم به نهى استدلال مى كرده اند. ((313)) د ـ كـسـى كـه كـار نـهـى شـده را انـجـام دهد, به اجماع همگان , گناهكار است , گناهكار هم سـزاوارعـذاب , و هـر كـارى كـه انـسـان بـر آن سـزاوار عـذاب شـود حـرام , پـس نـهى مقتضى تحريم است ((314)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقـيـهـان در حـكـم (نـكـاح شـغـار) , يـعـنى آن كه زنى مهر زن ديگر قرار داده شود, اختلاف كرده ,نظرهايى متفاوت داده اند كه مهمترينشان عبارتند از:

الـف ـ حـنـفـيـه گـفـتـه اند: عقد صحيح است و براى زن مهر المثل ثابت مى شود .

ابن عابدين درپـيـرامـون ايـن گفته الدر المختار كه (از اين نكاح نهى شده , زيرا بدون مهر است ) مى گويد: اين عبارت پاسخى است به حديث مرفوع كتب ششگانه كه اين نكاح را نهى مى كند و شافعى آنها را آورده و آن گاه نهى موجود در آنها را مقتضى فساد منهى عنه دانسته است ...

خلاصه پاسخ آن كه با واجب دانستن مهرالمثل حقيقة شغارى باقى نمى ماند, و اگر هم بپذيريم و بگوييم باقى مى ماند نهى از آن به معناى كراهت است و بدين ترتيب , شرع دو مساله را دراين نكاح مطرح كرده است : كراهت , و مهر المثل .

نخست از نهى فهميده مى شود و دوم از ادله حاكى از اين قاعده كلى كه هر ازدواجى كه در آن چيزى مهر قرار داده شود كه صلاحيت مهرواقع شدن ندارد, منعقد مى شود و مهرالمثل را ايجاب مى كند .

اين دوم , خود دليلى بر آن است كه نهى نه به معناى فساد, بلكه به معناى كراهت دانسته شود. ((315)) ب ـ مـالـكـيـه مـى گـويـنـد: (اگـر با زن آميزش نكرده باشد عقد فسخ مى شود, و گرنه عقد باقى مى ماند و مهرالمثل ثابت مى گردد .

تلمسانى كه از علماى مالكى است مى گويد: آيا نهى دال بر فساد (منهى عنه ) است يا نه ؟

در اين مساله ميان اصوليين اختلاف نظر وجوددارد و براساس همين اصل , فقها درباره نكاح شغار و اين كه آيا باطل است يا نه اختلاف كرده اند: مالكيه و شافعيه به فسخ آن حكم مى كنند و حنفيه چنين نظر نمى دهند. ((316)) البته , برخلاف آن چه در گفتار تلمسانى آمده , همه مالكيه به فسخ نكاح شغار عقيده ندارند,چه , در الشرح الصغير ((317)) آمده است : نكاح شغار, قبل از آميزش , فسخ مى شود و بعد از آن باقى است و مهرالمثل هم ثابت .

افـزون بر اين , در مورد شافعيه نيز نمى توان تعبير فسخ نكاح شغار را آورد, زيرا از ديدگاه آنان در صورت اجراى شغار اصلا نكاحى وجود ندارد.

ج ـ شافعيه و موافقانشان گفته اند: اين عقد باطل است .

ابواسحاق شيرازى مى گويد: بـه دلـيـل روايـت ابـن عـمـر, كـه رسـول خـدا(ص ) از شـغـار نـهـى كـرده اسـت , نـكاح شغار جايزنيست ((318)) .

اين گفته شيرازى بدان معناست كه از ديدگاه شافعيه نهى موجب فساد منهى عنه است .

از آن چـه گـذشـت نتيجه مى گيريم : مقتضاى نكاح شغار نزد مالكيه و شافعيه فساد است .

البته ازديـدگـاه شـافـعيه فساد مساوى با بطلان مى باشد و به همين دليل نمى توان از فسخ آن سخن گـفـت :زيـرا در ايـن جـا اصـلا نكاحى واقع نشده است .

اما مالكيه به رغم آن كه فساد را مساوى بـطـلان مـى دانـنـد گـفـته اند: پيش از دخول , اين عقد فسخ مى شود و پس از آن باقى و موجب مـهـرالـمـثل است .

عقيده به فسخ اين عقد پيش از آميزش داراى مدرك است و آن اين كه مساله مـورداخـتـلاف مـى بـاشـد و بـه لـحـاظ همين اختلاف به فسخ آن حكم مى شود .

ولى ثبوت آن بـه مـهـرالـمـثـل پـس از آميزش با مبناى اين مذهب كه نهى را موجب فساد و فساد را مساوى با بطلان مى داند تعارض دارد.

امـا نـزد حـنـفـيـه نـهـى تنها متوجه مهر است و به همين دليل مهر باطل مى باشد و در نتيجه , عقدبدون مهر مى ماند به موجب قواعد كلى مهرالمثل واجب مى شود.

مساله دوم : اثر نهى مقيد

تقريبا فقيهان بر اين اتفاق دارند كه نهى از يك چيز, خواه قول باشد يا فعل , عبادت باشد يامعامله , وقـتـى به واسطه خود آن (به دليل ذات يا جزء آن ) باشد, منهى عنه باطل است و آثارشرعى بر آن مترتب نمى گردد و به عبارت ديگر سبب آن حكمى نمى شود كه شرع برايش قرار داده است , خواه قول باشد, خواه فعل , خواه عبادت و خواه معامله .

امـا در ايـن اخـتـلاف كـرده انـد كـه چـنـانـچه نهى مقيد به قيدى باشد حاكى از آن كه نهى به واسـطـه وصـف لازم يـا وصـف مـجـاور مـنـهـى عـنـه است , مقتضاى آن چيست .

در اين مساله چنين اظهارنظر كرده اند:

ديدگاه حنفيه

حـنـفـيـه مـى گـويند: ((319)) مقتضاى نهى آن است كه (منهى عنه ) به واسطه خود آن يا غير آن قـبـيـح باشد .

آن چه به واسطه غير قبيح است يا به سبب معنايى مجاور است كه به گونه اى با آن تـقـارن يـافـتـه , هـمـانـنـد هـمـبستر شدن با زن در حال حيض كه حرام است و علت آن نيز عارضه اى است كه براى زن پيش آمده و وصف متصل به او نيست , و يا به سبب وضعى است متصل به منهى عنه , همانند بيع ربوى و روزه در روزهاى عيد.

در ايـن مـيـان , آنـچـه بـه سـبب ذات خود قبيح باشد مشروع نيست , خواه قبحش به خاطر خود فعل منهى عنه باشد همانند فعل لواط, يا به واسطه جزء آن , همانند بيع ملاقيح و مضامين ((320)) ونماز بدون طهارت .

ولـى آن چـه بـه سـبـب غـيـر قـبـيـح باشد ـ با هر دو نوع آن ـ از ديدگاه ابوحنيفه و موافقانش فاسدنيست .

ابوحنيفه , بنا به گفته قرافى , در اثبات اين مدعا چنين دليل مى آورد: اصـل مـاهـيـت [مـنهى عنه ] سالم از هر گونه مفسده است و نهى هم به چيزى تعلق گرفته كه بـه حـسب فرض مساله خارج از ماهيت آن مى باشد, چه , نهى نه به عين منهى عنه تعلق يافته و نه به جزء آن .

بـنـابـرايـن , اگـر به طور مطلق به فساد منهى عنه قايل شويم ماهيت متضمن فساد را با ماهيت سالم از فساد برابر دانسته ايم , و اگر هم به طور مطلق قايل به صحت شويم ماهيتى را كه در ذات وصـفاتش سالم است با ماهيتى كه صفات فساد را دربردارد برابر دانسته ايم , و اين هم جايزنيست , چه برابر دانستن آنچه مقتضى فساد است با آنچه مقتضى فساد نيست خلاف قاعده است .

پـس تـنـهـا راه آن اسـت كه براى اصل منهى عنه همان حكمى را بياوريم كه مقتضاى اصل است وبراى صفت آن همان حكمى كه شايسته صفت است .

بـر ايـن اسـاس مى گوييم : اصل ماهيت از نهى درامان و سالم , و از ديگر سوى اصل در تصرفات و عـقـود مسلمانان هم صحت است مگر زمانى كه نهيى برسد .

بدين ترتيب , براى اصل ماهيت حكم همان اصل كه صحت مى باشد ثابت مى شود و براى وصفى كه زياده بر ماهيت و متضمن فساد است همان وصف عارض , يعنى نهى .

بدين سان مى گوييم : وصف فاسد است و اصل فاسد نيست ((321)) .

البته مى توان در اين سخن چنين خدشه كرد كه وقتى وصف لازم يك شى ء متعلق نهى قرارگيرد اين نهى مى تواند از آن وصف به موصوف سرايت كند, زيرا وصف لازم قائم به موصوف است و جداى از آن هـيچ وجودى ندارد .

در نتيجه اين پيوستگى است كه نهى به ماهيت موصوف برمى گردد, و بـه ديـگـر سـخـن , ماهيت يكى از اين دو حالت را مى يابد: يامتصف به آن وصف نيست , كه در اين صـورت نهى آن را شامل نمى شود, و يا متصف به آن وصف هست , كه در اين صورت نهى آن را هم دربرمى گيرد.