از ديـدگـاه مـن نـظر اكثريت كه نهى مطلق حقيقت در تحريم است ترجيح دارد, چه , قرآن كه بـه زبـان عـرب نـازل شـده اسـت خـوددارى نـورزيـدن از اتيان منهى عنه را در كنار الزام لغوى درچـهارچوبى از الزام شرعى محصور و محاط كرده است , زيرا, هر كس منهى عنه را انجام دهدبه كـيفر اخروى تهديد و به نافرمانى و سربرتافتن از طاعت خدا و پيامبر(ص ) نسبت داده شده است , چرا كه با آن چه از او خواسته شده مخالفت كرده است .بدين ترتيب مدلول لغوى نهى ,يعنى طلب ترك به صورتى الزامى و حتمى , همان تحريم در عرف شرع است .اختلاف نظر فقها درحكم بسيارى از مسائل فقهى بر اين اختلاف مترتب است ازجمله : درباره حكم نماز در محل ريختن زباله , كشتارگاه , قبرستان , وسط راه , حمام , جاى بستن شتران و پـشت بام كعبه اختلاف كرده اند .برخى آن را حرام دانسته اند و برخى به كراهت آن فتوا داده اند.مـنـشـا ايـن اخـتـلاف فـتـوا هـم اختلاف نظر در مدلول نهى پيامبر از نماز خواندن دراين هفت جاست ((298)) .دربـاره حـكم روى كردن به قبله در هنگام قضاى حاجت اختلاف كرده , برخى آن را حرام وبرخى ديگر مكروه دانسته اند, زيرا در شرع اسلام از اين كار نهى شده است ((299)) .دربـاره اوقـاتـى كـه پيامبر(ص ) نماز در آنها را نهى فرموده اختلاف كرده , برخى آن نهى رادليل حرمت گرفته اند و برخى ديگر به معناى كراهت دانسته اند. ((300))
دلالت نهى بر تكرار و فور
بـرخلاف امر كه در دلالت آن بر فور يا تراخى و مره يا تكرار اختلاف دامنه دارى وجود دارددر نهى همه عالمان تقريبا اتفاق نظر دارند كه بر لزوم ترك فورى و مستمر منهى عنه دلالت مى كند .البته هـسـتـنـد مـعدود افرادى هم كه در اين مساله همان گفته اند كه در صيغه امر صاحب المسوده مى گويد: نهى ترك فورى و مداوم را اقتضا مى كند, و نظر جمهور بر اين است .اما چنان كه قاضى , ابن عقيل و ديـگـران نقل كرده اند ابوبكر باقلانى و رازى صاحب المحصول گفته اند كه از نظر آنان نهى نيز همچون امر اقتضاى فور و دوام ندارد. ((301))
مساله اول : اثر نهى مطلق در منهى عنه
فـقـهـا و اصـولـيـيـن دربـاره نهى مطلق و مجرد از قرينه , قرينه اى كه نشان مى دهد نهى ذاتى منعى عنه است با وصف لازم و يا غير لازم آن , نظرات متفاوتى به شرح زير ابراز داشته اند.1 ـ نـهـى مـطـلـقـا دال بـر فـسـاد اسـت .ايـن نـظـريـه اى اسـت كـه اكـثـريت فقهاى مذهب مالكى ((302)) ,شافعى ((303)) , حنبلى ((304)) , و همه فقهاى ظاهريه ((305)) آن را اختيار كرده گفته اند: نهى بر فساد و بطلان منهى عنه دلالت مى كند, خواه نهى در معاملات باشد يا عبادات .آمدى اين عقيده را به برخى از حنفيه هم نسبت داده است ((306)) .البته , اينان (جمهور) در اين باره كه دلالت نهى بر فساد از چه طريقى است با يكديگر اختلاف نظر دارند: برخى مى گويند: اين دلالت از طريق لغت است , و برخى ديگر مى گويند از طريق مشروع , نـه لـغت .اين گروه چنين دليل آورده اند كه نهى , در هنگام اطلاق , به فرد كامل منصرف است و فـرد كـامـل نهى يا به ديگر سخن كمال نهى از يك چيز آن است كه نهى به ذات آن تعلق گيرد و تـنـهـا در صـورت وجود قرينه , به عنوان مجاز به غير آن برگردانده مى شود .همچنين درستى و صـحت تصرفات شرعى در عبادات و معاملات از حكم شرع به صحت آن و گواهى شرع بر اين كه هـمه شرايط مشخص شده براى آن را داراست ـ و به همين سبب مى تواندصحيح باشد ـ برگرفته مـى شود .بنابراين , نهى از تصرفى شرعى خواه در معاملات و خواه درعبادات , با پذيرش صحت آن مستلزم نوعى تناقض است و دامن احكام شرع از آن پيراسته .2 ـ نهى به هيچ وجه مقتضى فساد نيست .شوكانى مى گويد: گـروهـى از حنفيه و معتزله بدان گرويده اند كه نهى دلالتى بر فساد ندارد, نه لغة , نه شرعا, نه درعبادات و نه در معاملات ((307)) .قرافى مى گويد: بـرخـلاف نـظـر بـيـشـتـر شـافـعـيه , و همچنين قاضى ابوبكر, كه از پيروان مذهب ماست , نهى اقتضاى فساد دارد .اما ابوحنيفه و محمدبن حسن گفته اند: نهى بر فساد دلالت نمى كند, مطلقا, بلكه برصحت دلالت دارد, زيرا نهى از چيزى كه محال است صورت پذيرد [ محال است فردصحيح آن واقع شود] محال است ((308)) .دلـيـل ايـن گـروه بـر عـدم دلالـت بـر فـسـاد اين است كه اگر نهى , خواه لغة و خواه شرعا, بر فـسـادمـنـهـى عنه دلالت مى كرد با تصريح به صحت , خواه لغة و خواه شرعا, تناقض داشت .اين درحـالـى اسـت كـه اگـر شـارع بـگـويـد تو را از ربا نهى تحريمى مى كنم , اما اگر معامله ربوى انجام دهى موجب حصول ملكيت خواهد بود, گفته صحيح است و هيچ تناقضى از آن لازم نمى آيد.3 ـ تفصيل , به دو گونه :الـف : بـرخـى بـر ايـن عـقـيـده انـد كه نهى مطلق در عبادات مقتضى فساد است و در معاملات چـنـين اقتضايى ندارد. ((309)) اسنوى مى گويد: اين عقيده ابوالحسين بصرى است .امام [رازى ] هم اين نظر را در المحصول و المنتخب اختيار كرده است و پيروان او, از جمله صاحب الحاصل ,نيز بر همين نظرند.اين گروه ادله اى آورده اند كه از آن جمله است : در باب عبادات , نمى تواند يك چيز هم (ماموربه ) و هم (منهى عنه ) باشد و يا آن كسى كه (منهى عنه ) را انجام مى دهد با اين كار(ماموربه ) را به جاى آورده بـاشـد .در نـتـيـجه , فعل (منهى عنه ) مجزى نيست و مقصود از (فساد)در عبادات همين است ((310)) .شيعه اماميه نيز همين نظر را برگزيده اند. ((311)) ب ـ حـنـفـيـه بـر ايـن نـظـرنـد كـه نـهى از افعال حسى , به هنگام اطلاق و به اتفاق همگان , به آنچه خودش قبيح است , يعنى به خاطر قبيح بودن اصل يا جزء آن قبح لذاته دارد, انصراف دارد وبه هـمـيـن سـبـب چـنـان فـعـلـى فـاقد مشروعيت است .اما نهى از امور شرعى , به هنگام اطلاق بدانچه قبحش نه به خاطر خود آن بلكه به خاطر وصف آن است برمى گردد و تنها به كمك قرينه است كه بدانچه به ذاتش قبيح است برگردانده مى شود. ((312))
لطفا منتظر باشید ...
