پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل - خاستگاه های اختلاف در فقه مذاهب نسخه متنی

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

درباره قتل مسلمان به قصاص قتل ذمى اختلاف كرده اند: ((450)) اكـثـريـت , و از جـمـلـه مـالـكـيـه , شـافـعيه و حنابله بر اين نظرند كه مسلمان به قصاص ذمى كـشـته نمى شود .

اين حكم از عمربن خطاب , عثمان بن عفان , على بن ابى طالب (ع ), زيدبن ثابت وديگران روايت شده است .

امـا ابوحنيفه , ابويوسف , محمد, زفر, ابن ابى ليلى , و عثمان بتى گفته اند: مسلمان به قصاص ذمى كشته مى شود. ((451)) عـلـت ايـن اخـتـلاف هـم تفاوت ديدگاه دو گروه در تخصيص عموم نصوص مربوط به قصاص ازجـمـلـه آيه (كتب عليكم القصاص فى القتلى الحر بالحر والعبد بالعبد والانثى بالانثى ) ((452)) به خبرهاى واحد از جمله اين حديث پيامبر(ص ) است كه (المومنون تتكافا دمائهم ويسعى بذمتهم اذناهم وهم يد على من سواهم ولايقتل مسلم بكافر ولاذو عهد فى عهده ) ((453)) است .

در اين جا كـسـانـى كـه دلالت عام را ظنى دانسته اند به جواز تخصيص دلايل عام قصاص به خبرواحد نظر داده انـد, و آنان كه دلالت عام را قطعى مى دانند گفته اند كه عمل به عموميت اين نصوص واجب است و نبايد ميان مسلمان و ذمى در مساله قصاص تفاوتى گذاشته شود. ((454))

مساله دوم : تخصيص عام به قياس

فقها و اصوليين درباره تخصيص عام به قياس ديدگاههاى متفاوتى دارند كه مهمترين آنهاعبارت است از:

الف ـ جواز به طور مطلق .

اكثريت اين نظريه را برگزيده ((455)) و در اين باره ادله اى آورده اند از جـمـله اين كه قياس دليل شرعى , و عام هم دليلى شرعى است و اينك با يكديگرتعارض كرده اند, در نتيجه , يا بايد به هر دو عمل كرد كه لازمه اش اجتماع دو نقيض است يابايد هر دو را واگذاشت كه لازمه اش رفع دو نقيض است و يا بايد عام را بر خاص مقدم داشت كه اين خلاف اصل است , زيرا دلالـت عـام بر خاص ضعيفتر از دلالت خود خاص بر خويش است و از ديگر سوى دليل ضعيفتر را نـتـوان بر قويتر مقدم داشت .

بنابراين تنها فرض باقيمانده آن است كه خاص بر عام مقدم شود كه همين نيز مطلوب است ((456)) .

ب ـ منع به طور مطلق .

جبائى معتزلى بدين نظر گرويده است .

سليم رازى اين نظر را ازاحمدبن حـنبل نيز نقل كرده و گروهى از اصحاب او قائل به اين نظر شده اند, غزالى مى گويد:اين نظريه گروهى از متكلمين و فقيهان است ((457)) .

ايـنـان بـر ادعـاى خـود ادلـه اى آورده اند از جمله گفته اند: قياس فرع دليل نقلى است و هر چه دردلـيـل نـقـلـى شـرط شـده در قـياس هم شرط مى شود, اما عكس آن صادق نيست .

بنابراين , اگرقياس مقدم داشته شود تقديم فرع بر اصل لازم مى آيد. ((458)) بـه ايـن دلـيـل پـاسـخ داده مـى شـود كـه آنچه اصل قياس است دليلى نقلى است كه تخصيص نخورده باشد.

ج ـ تفصيل :

1 ـ عيسى بن ابان , از حنفيه , مى گويد: اگر پيش از آن دليل عام به دليل قطعى ديگرى تخصيص خـورده بـاشـد تـخـصيص آن به قياس جايز است و گرنه جايز نيست و اين مذهب بيشتراصحاب ابوحنيفه است ((459)) .

دلـيل وى بر اين مدعا آن است كه تخصيص قبلى دليل عام را با وارد آوردن مجازى در آن ضعيف مـى كـند و بدين ترتيب حاكم كردن قياس بر آن جايز است .

اما چنانچه دليل عام (بيشتربه دليلى ظنى تخصيص خورده باشد نمى توان به ضعيف شدن دلالت آن يقين داشت ). ((460))

2 ـ ابوالحسن كرخى مى گويد: اگر عام به مخصص منفصل تخصيص خورده باشد تخصيص آن به قـياس جايز است و گرنه جايز نيست ((461)) .

او چنين دليل آورده است كه تخصيص به مخصص مـتـصـل تـخـصـيـص بـه چيزى است كه نمى تواند به خودى خود مستقل باشد, و بنابراين ,لزوما مـى بـايـسـت با كلامى كه اين مخصص بر آن وارد شده است , مجموعا يك كلام را تشكيل دهد كه براى آنچه پس از تخصيص مى ماند وضع شده و بدين ترتيب در باقيمانده حقيقت است و به همين دليل , قياس نمى تواند بر آن حاكم گردد .

اين در حالى است كه مخصص منفصل , همانند (لاتبيعوا الـبر بالبر) ((462)) را نمى توان به عام (واحل اللّه البيع ) ((463)) مجموعا يك كلام به حساب آورد.

بـه هـمـين سبب عامى كه به چنين دليلى تخصيص خورده است در آن چه پس از تخصيص باقى مانده است , مجاز مى باشد .

بنابراين , قياس مى تواند برآن حاكم گردد. ((464)) در ايـن مـسـالـه افـزون بـر ايـن سـه راى آراى ديـگـرى هـم وجـود دارد كه مجال پرداختن به آنهانيست ((465)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

فـقهاى صحابه و مذاهب درباره سهم ارث جد, در صورت وجود خواهران و برادران مرده ,اختلاف كـرده هـر كدام نظريه خود را بر قياسى استوار كرده اند كه آيه كلاله ((466)) راتخصيص مى زند: (يـسـتـفتونك قل اللّه يفيتكم فى الكلالة ان امرو هلك ليس له ولد وله اخت فلهانصف ماترك وهو يـرثها ان لم يكن لها ولد فان كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك وان كانوا اخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الانثيين ). ((467)) در اين مساله ابوبكر, ابن عباس و ابن عمر و ديگر صحابه موافق آنان گفته اند: جد مانع ارث بردن خـواهـران و بـرادان است , به قياس او بر پدر نزد ابوبكر و موافقانش , و به قياس بر پسر پسرنزد ابن عباس و موافقان او.

ابوحنفيه و موافقان او از فقهاى مذاهب ديگر همين نظر را برگزيده اند.

عـلـى بن ابى طالب (ع ) و صحابه موافق او در اين زمينه مى گويند: جد شريك برادران وخواهران مـى شود, و نبايد سهم او از يك ششم كمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع برادران و خواهران با پدر.

ابن مسعود (رض ) و موافقانش مى گويند: جد با برادران و خواهران شريك مى شود اما سهم او, كه آن را بـه تـعصيب مى برد, نبايد از يك سوم كمتر شود, از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با دختران مرده .

زيدبن ثابت مى گويد: جد تنها شريك خواهر مى شود, بدين عنوان كه گويا برادرى تنى است ,و از باب قياس اين حالت با حالت اجتماع او با برادر.

پيشوايان سه گانه همين ديدگاه را پذيرفته اند.

چنان كه پيداست همه اين قياسها عموم آيه كلاله را تخصيص مى زند.

فـقـهـا در ربوى بودن برخى از اشياء با يكديگر اختلاف كرده اند .

منشا اين اختلاف هم آن است كه لـفظ بيع در آيه (واحل اللّه البيع ) ((468)) عام است و هر خريد و فروشى را, خواه ربوى وخواه غير ربوى , شامل مى شود, زيرا الف و لامم (البيع ) براى استفراق است .

آن گاه اين آيه به وسيله حديث (الذهب بالذهب والفضة بالفضة والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثلا بمثل سواء بسواء يـدا بـيـد .

فـان اختلفت هذه الاوصاف فبيعوا كيف شئتم اذا كان يدابيد) ((469)) تخصيص خوره اسـت .

تـخـصـيص عموم آيه به اين انواع ششگانه كه در حديث آمده مورد اتفاق همگان است و در تخصيص آن به چيزهايى جز اين انواع ششگانه مى باشدكسانى كه تخصيص عموم قرآن به قياس را جـايز دانسته اند ـ همانند اكثريت ـ گفته اند: عموم اين آيه به وسيله هر چه در علت ربوى بودن با ايـن انـواع ششگانه اشتراك دارد جايز است ,گرچه آنان خود در تعيين اين علت با يكديگر اختلاف ورزيـده اند .

اما كسانى كه چنين نظرى ندارند بدان گرويده اند كه بيع ربوى تنها در اين شش نوع اسـت و تـنـهـا هـمين شش نوع عموم آيه را تخصيص مى زند, البته بجز شيعه اماميه كه به استناد مـفهوم حديث [تنقيح مناظ], و نه به استناد قياس , گفته اند: عموم آيه با هر چيز ديگر كه علت ربا در آن وجود داشته باشد تخصيص مى خورد.

فقيهان پس از اتفاق بر اين كه هر كس كارى كه موجب قصاص اعضاست انجام دهد هر چند به حرم پـنـاه بـرد, و همچنين هر كس در حرم جنايتى بر نفس يا عضو انجام دهد قصاص مى شود,درباره قصاص نفس از كسى كه به حرم پناه برده است اختلاف كرده اند و اين اختلاف به اختلاف نظر آنان در تخصيص عموم آيه (و من دخله كان آمنا) ((470)) به وسيله قياس برمى گردد.

حـنـفـيـه و مـوافـقانشان گفته اند: عموم آيه نه به خبر واحد تخصيص مى خورد و نه به قياس بر كـسـى كـه در حـرم مـرتـكـب قتل شود و باجماع از او قصاص مى شود يا به قياس بر كسى كه در بـيـرون حـرم جـرمـى موجب قصاص اعضا انجام داده و سپس به حرم پناه جسته است , چه , اعضا درحـكـم امـوال اسـت و بـه همين سبب مشمول نص [و من دخله ...] واقع نمى شود .

البته حنفيه درعـيـن حـال گـفـتـه انـد: چـنـين كسى به خروج از حرم وادار مى شود. ((471)) اينان بر عدم تـخصيص كتاب به قياس چنين دليل آورده اند كه تخصيص در حكم نسخ است , از اين نظر كه هم نسخ وهم تخصيص آن چه را لفظ ايجاب مى كند از ميان برمى دارند.

اما شافعى و موافقانش مى گويند: به حكم قياس جلى يعنى قياس بر كسى كه در حرم مرتكب قتل شده و نيز كسى كه در بيرون حرم جرم موجب قصاص اعضا انجام داده و آن گاه به حرم پناه برده اسـت , پـناه جستن به حرم مانع قصاص كسى كه خونش هدر است نمى شود .

اينان برمدعاى خود چـنين دليل آورده اند كه قياس دليلى شرعى است كه بدان عمل شده است وبنابراين واجب است آن سـان كـه كـتاب به كتاب و خبر واحد تخصيص مى خورد به قياس هم تخصيص بيابد .

افزون بر ايـن , تـخصيص عموم آيه به قياس نوعى جمع و سازگارى ميان دودليل است , در حالى كه روى گـردانـدن از قـياس و عدم تخصيص آيه به وسيله آن بدان مى انجامد كه به يكى از دو دليل عمل شود و ديگرى ناديده انگاشته شود. ((472)) بـرخـى از اصـحـاب مالك عموم اين سخن پيامبر(ص ) را: (طهوراناء اجدكم اذا ولغ فيه الكلب ان يفسله سبع مرات اولاهن بالتراب ) ((473)) به استناد قياس سگهايى كه نگهدارى آنها مجازاست بر گـربه ـ به واسطه علت جامع ولگردى ـ تخصيص زده گفته اند: اين عموم شامل اين نوع از سگها نمى شود. ((474))

ديدگاه نگارنده

از ديدگاه من , جواز تخصيص عموم كتاب و سنت متواتر به قياس جلى مرجح است , زيرا به واسطه قوت دلالت اين نوع از قياس و بدان علت كه اين قياس به پايه برابرى با ادله صريح نقلى رسيده , به ايـن قـيـاس عمل مى شود .

همچنين از ديدگاه من تخصيص عموم كتاب و سنت متواتربه قياس (منصوص العله ) يا قياسى كه بر آن اجماع شده جايز است .

در كـنار اين نكته , در مساله سوم نوعى تناقض در كلام حنفيه به نظر مى رسد, چه , آنان از يك سو مـى خـواهـنـد به عموم آيه (و من دخله كان آمنا) و مقتضاى آن عمل كنند و از سويى ديگر,بر آن نـظـرنـد كـه مـى بـايـسـت مـجـرمـى را كه به كعبه پناه جسته به خروج از آن وادار كرد, آن جا كه مى گويند: نبايد به او آب و غذا داد يا با او سخن گفت تا از حرم بيرون آيد.

مساله سوم : تخصيص عام به عرف

تعريف و تحرير نزاع عـرف چـيـزى اسـت كـه مـردم بـا آن خـو گرفته و ميان آنان معمول و مرسوم شده تا جايى كه به صورت عادت براى آنها درآمده باشد.

عرف به دو گونه تقسيم مى شود:

الـف ـ عـرف عـام : چـيـزى كـه مـيـان هـمـه مـردم مرسوم و معمول باشد, همانند عرف حمام گرفتن بدون تعيين ميزان آبى كه استفاده مى كند و مدتى كه در حمام مى ماند.

ب ـ عرف خاص : چيزى كه تنها ميان يك گروه خاص مرسوم باشد, همانند عرف تجارى .

هر يك از اين دو گونه عرف نيز يا قولى است همانند اطلاق (ولد) بر فرزند پسر, و يا فعلى ,همانند بيع معاطاة .

همه اينها از زاويه اى ديگر در دو دسته قرار مى گيرد:

الف ـ عرف صحيح : عرفى است كه با اصول ثابت در شريعت اسلام برخورد ندارد.

ب ـ عـرف فـاسـد: آن اسـت كـه بـا ايـن اصـول نـاسـازگـارى دارد, هـمـانـنـد قـماربازى و يا بى حجاب درآمدن زنان به ملا عام .

روشـن اسـت عـرفـى كـه مـحـل نـزاع مى باشد همان عرف صحيح است , و گرنه عرف فاسد در حكم عدم و بكلى بى اعتبار است .

آراء درباره عرف عـالـمان درباره تخصيص عام به عرف , آرايى متفاوت ابراز داشته اند كه مهمترين آنها عبارت است از:

1 ـ جواز تخصيص به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه حنفيه , برخى از مالكيه و برخى ازحنبليان است ((475)) .

2 ـ عدم جواز تخصيص عام به عرف به طور مطلق : اين ديدگاه برخى از شافعيه , همانندابواسحاق شـيرازى , ((476)) برخى از مالكيه , برخى از حنابله , ((477)) اكثريت معتزله و اشعريه و همچنين اباضيه است .

سالمى اباضى مى گويد: اگر شارع بگويد: ربا در طعام را حرام كردم , و مثلا عادت مخاطبان خوردن گندم باشدنمى توان عام (طعام ) را تنها به معناى گندم دانست , بلكه اين عنوان شامل هر چه طعام نام گيردمى شود.

اين ديدگاه ما و ديدگاه اكثريت معتزله و اشعريه است ((478)) .

3 ـ تفصيل :

الـف : تـخـصـيـص بـه عـرف قـولـى جـايـز اسـت و به عرف فعلى نه .

اين نظرى است كه غزالى درالـمـسـتـصـفـى , حسن بصرى در المعتمد, و آمدى در الاحكام ((479)) بر آن تصريح كرده اند وقرافى ((480)) كه از مالكيه است و همچنين پيروان اين مذهب آن را پذيرفته اند.

ب ـ عرفى كه مى تواند عام را تخصيص بزند عرفى است كه در زمان پيامبر(ص ) بوده و آن حضرت نـيـز آن را به رسميت شناخته است , نه ساير عرفها .

اين ديدگاه امام رازى , بيضاوى ,حلى از شيعه اماميه , و شوكانى از شيعه زيدى است ((481)) .

پاره اى اختلافهاى فقهى برخاسته از اختلاف در اين اصل

در حـكم شيردادن مادر به فرزند اختلاف كرده اند و منشا اين اختلاف هم اختلاف نظر دراين باره اسـت كـه آيـا واژه (والـدات ) در آيـه (والوالدات يرضعن اولادهن حولين كاملين لمن اراد ان يتم الرضاعة ) ((482)) عام است و هر مادرى را, خواه بلند منزلت و خواه غير آن ,شامل مى شود يا چنين عمومى ندارد.

مالك , ((483)) بنابر مبناى خويش كه عام را به عرف تخصيص مى زند بر آن است كه چنانچه طفل پستان زنى ديگر را بگيرد و كودك مالى هم داشته يا پدرش توانمند باشد و يا دايه شيردادن رايگان او را بپذيرد, مادران بلند منزلت به مقتضاى عرف عملى , از عموم اين آيه مستثناهستند.

در بـرابـر, اكـثـريـت بـر آن شـده انـد كـه عـموم آيه در اين جا مبناى عمل است و نبايد آن را به عرف تخصيص زد .

البته اين گروه خود در جزئيات با يكديگر اختلاف كرده و اين ديدگاهها راابراز داشته اند: