کتاب الحج جلد 2

الغسل و لكن شك في انه وصل الماء تحته من باب الاتفاق ام لا ، يشكل جريان قاعدة الفراغ فيه .

و نظيره فرع آخر ذكره ايضا في العروة قال : إذا علم بوجود مانع و علم زمان حدوثه ، و شك في ان الوضوء كان قبل حدوثه أو بعده ، يبنى على الصحة لقاعدة الفراغ الا إذا علم عدم الالتفات اليه حين الوضوء ، و اختاره صاحب المدارك ايضا و اشتراط احتمال التوجه و الالتفات في جريان القاعدة .

لكن التحقيق ان قاعدة الفراغ و أصالة الصحة بعد الفراغ انما هي حجة من باب الامارة و الكاشفية و لا يحتاج إلى تذكر و التفات شخصي حين العمل ، بل يكفى في حجيتها الغلبة النوعية ، لكن هذا صحيح إذا احتمل الالتفات إلى المشكوك ، اذ تلك الغلبة فيما التفت إلى العمل ، و اما مع القطع بعدم الالتفات أصلا لا تكون حجة و لا أمارية لها .

نعم لو قلنا : ان المستفاد من الاخبار ، هو البناء على الصحة تعبدا في المورد لامن باب الا مارية و الكاشفية و الغلبة النوعية ، كما لا يبعد ظهور بعض الاخبار في ذلك ، تجري القاعدة حتى مع القطع بعدم الالتفات ، و بالغفلة عنه .

و ناقش صاحب المدارك في المسألة ، بان الحمل على الصحة انما إذا كان المدعى لوقوع الفعل في حال الاحرام عالما " بفساد ذلك العقد ، اما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة ، و بان كلا من المدعى و المنكر يدعى و المنكر يدعى وصفا زائدا ينكره الاخر ، فتقديم أحدهما يحتاج إلى دليل .

و أجاب عنه في الجواهر بان أصل الصحة في العقد و نحوه لا يعتبر فيه العلم ، لاطلاق دليله ، نعم أصل عدم وقوع المعصية من المسلم يعتبر فيه العلم ، و هو أصل الصحة التي هى بمعنى ترتب الاثر كما هو واضح .

و بان مدعى الفساد المعترف بحصول جميع أركان العقد المحمول إقراره على الصحة ، يدعى وقوع العقد حال الاحرام و الاخر ينكره ، و ان كان يلزمه كونه