الثالث: هل يصحّ شرط ضمان العين المستأجرةكالدابة و الدار أو لا؟ - اجارة نسخه متنی

التسليط هو التسليط المطلق على جميعالتصرفات المتلفة و غيرها فكيف يكونتأمينا مالكيا، إلا أن يقال بعدم شمولقاعدة اليد لليد المأذونة و عدم اختصاصالخارج باليد الأمانية، نظرا الى أن مقتضىالغاية أن العهدة إنما هي في مورد لا بدّفيه من أداء المال الى مالكه، و المال الذيكانت اليد عليه بإثبات المالك عليه ليسأدائيا إلا إذا طالب به المالك بحيث ينتهيأمد الإثبات بمطالبته أو يقال بخروج مثلهذه اليد بالأولوية، فإنه إذا كان التسليطلمجرد الانتفاع مع بقاء العين موجبا لعدمفعلية الضمان، فالتسليط المطلق حتى فيالإتلاف أولى بأن يكون مانعا عن الضمان، ولو لا هذان الوجهان لزم القول بالضمان معالتلف لقاعدة اليد و عدم الضمان معالإتلاف لكونه بإذن مالكه فلا تعمه قاعدةالإتلاف قطعا، و هذا أيضا في نفسه مبعّدآخر لشمول قاعدة اليد لمثله، و اللّه أعلم.

الثالث: هل يصحّ شرط ضمان العين المستأجرةكالدابة و الدار أو لا؟

فنقول:

منشأ الاشكال أمور:

أحدها: معارضة عموم «المؤمنون عندشروطهم» «1» مع عموم الأخبار الناطقةبالمنطوق أو المفهوم بعدم الضمان بنحوالعموم من وجه، و الترجيح للثاني لموافقتهللشهرة بل لعله لم ينقل الخلاف إلا من بعضمتأخري المتأخرين.

و (الجواب) ما حرر في محله من تقدّم أدلةالعناوين الثانوية على أدلة العناوينالأولية إما بالحكومة و إما بالجمع العرفيأو بوجه آخر فلا نطيل الكلام بذكرهللتسالم على التقديم في هذه الأعصار.

ثانيها: ما عن الجواهر من عدم كون الشرطشارعا بل هو كالنذر و العهد «2»، و مرجعهإلى عدم سببية الشرط، مع انه خلاف المعهودمنهم في غير المقام و قد نصّ على نفوذه فيالعارية، و ليس هذا قياسا فان الضمان قابلللتسبب اليه وجودا و عدما، و الشرط لا يعقلأن يكون سببا تارة و غير سبب اخرى مع وحدةالمسبب‏

(1) عوالي اللئالي: ج 1، ص 293، ح 173.

(2) جواهر الكلام: ج 27، ص 217.