الخامس- لا يرجع بالنفقة لو رجع بالعين - بلغة الفقیه جلد 2

الاذن من المالك الفعلي أو من المالكالحقيقي و هو غير مندرج تحت قاعدة كلية هذابحسب ما تقتضيه القاعدة من الفرق بينالقولين فان قام دليل من إجماع أو سيرة علىجواز التصرف في صورة موتهما أو موت أحدهمامن غير توقف على اذن جديد، فهو خروج عنالقاعدة و تخصيص لها بدليل خاص.

الخامس- لا يرجع بالنفقة لو رجع بالعين

الخامس- لا يرجع بالنفقة لو رجع بالعينعلى الملكية لأنه بذلها في ملكه فلا يستحقالرجوع بها على غيره و يرجع بها علىالإباحة لو رجع عليه مع عدم التبرعبالإنفاق على الأظهر.

ان ههنا أمورا ينبغي التعرض لها والتنبيه عليها

ثم ان ههنا أمورا ينبغي التعرض لها والتنبيه عليها.

منها ما ذكروه في ملزمات المعاطاة

منها ما ذكروه في ملزمات المعاطاة:

فمنها التلف

فمنها التلف من تلف العينين أو إحديهما-كلا أو بعضا- أو نقلهما أو إحديهما كذلكبنقل لازم أو جائز أو مزج بغيره بحيث لايتميز عنه أو تصرف مغير للصورة.

فنقول اما التلف،

و هو: إما أن يكون من الجانبين

و هو: إما أن يكون من الجانبين أو من جانبواحد و على التقديرين، فالكلام فيه مرةعلى القول بالملكية و اخرى على القولبالإباحة. أما مع تلف العينين، فالتالف منمال من انتقل اليه على القول بالملك لأنهتلف في ملكه و لا معنى لضمانه ملك نفسه،فلا رجوع لأحدهما على صاحبه ببدله الواقعيمن المثل أو القيمة لو أراد الرجوعلانقطاع استصحاب علقة المالك في العين بعدتلفها (1) و هو معنى اللزوم‏

(1) ليس منشأ اللزوم و عدم جواز رجوع أحدهماعلى صاحبه بالبدل الواقعي: هو انقطاعاستصحاب علقة المالك بتلف العين، لماذكرناه سابقا من أنه بعد انتقال المال الىالطرف بالتعاطي و ملكه له، لم يبق لمالكهالأول علقة فيه أصلا حتى يتصور استصحابهاو ينقطع ذلك بتلف العين، بل الوجه فياللزوم و عدم جواز الرجوع بعد التلف هو انالمتيقن من الجواز الثابت بالإجماع فيقبال أصالة اللزوم الثابتة بآية التجارةعن تراض.