توضيح الفرق بين المعاطاة و العقودالفاسدة - بلغة الفقیه جلد 2

المقصودة ضمنا و بالتبع الا انها باقية مععدم الملك أيضا بناء على التعدد فيالمطلوب و يشهد لذلك ما ذكره في (المسالك)من قوله: «و انما حصلت الإباحة باستلزامإعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا لهعليها الاذن في التصرف فيها بوجوهالتصرفات» انتهى.

و لا كذلك في العقود الفاسدة لعدم التسليطفيها لا بالقول و لا بالفعل أما القول فلانالصيغة فيها لا تدل بمدلولها المطابقي الاعلى التمليك و اباحة التصرف قد يدعى انهامن الأحكام الشرعية المترتبة على الملكغير مقصودة للمالك بل هي مترتبة على الملكو ان قصد عدمها و لو سلم كونها مقصودة فهيمقيدة بالملكية بنحو الوحدة في المطلوبدون تعدده، فلا تسليط بالقول بوجه أصلا. وأما الفعل و هو دفع العين الى صاحبها،فإنما هو أداء لمالكها بالعقد و لو بزعمهالفاسد، فلا تسليط فيه على مال الدافعبقصد التمليك للمدفوع له، ضرورة أنالملكية المقصودة المتخيل وقوعها حاصلةبالعقد سابقة على الدفع المقصود به دفعملك الغير الى مالكه، لا تسليط للغير علىماله بقصد التمليك له و هذا بخلافالمعاطاة فإن الملكية فيها متأخرة عنالتسليط بالدفع طبعا و ان اقترنت معه فيالزمان.

توضيح الفرق بين المعاطاة و العقودالفاسدة

توضيح الفرق بين المعاطاة و العقودالفاسدة مع تساويهما في قصد الملك و عدمإنشاء مستقل للإباحة: هو ان تبعية الإباحةللتمليك في العقد الفاسد كاد أن ينعكسأمرها في المعاطاة لسبق الملكية المفروضةعلى الدفع و عدم التسليط به لكونه من أداءالمال الى مالكه في العقد الفاسد و سبقالتسليط على الملكية المقصودة بالذات فيالمعاطاة فالملكية فيها يوشك ان تكونتابعة للتسليط لا متبوعة له كما في العقدالفاسد، و بذلك ينقدح الوجه في تعقلالتعدد في المطلوب في المعاطاة و عدمإمكانه في العقد الفاسد.

هذا أقصى ما يمكن أن يجاب به عن مخالفة قولالمشهور لقاعدة التبعية