بلغة الفقیه جلد 2

قلت: المرجع في الضمان للبدل و عدمه الىكون الإباحة هل هي مجانية أو بعوض إذ لامعنى لغرامة البدل مع كون الإباحة مجانيةالتي معناها لا غرامة عليه أصلا، و حيثكانت المعاطاة معاوضة فلا جرم كانت العينمضمونه ببدلها على من قبضها، و قياسهبنثار العرس المبذول مجانا كما في الجواهرقياس مع الفارق نعم يمكن أن يقاس به بناءعلى مذهبه في موضوع المعاطاة من قصدالإباحة بالإباحة، فإن العوضية إنما هيبين الاباحتين لا بين العينين فتكونالإباحة حينئذ بالنسبة إلى متعلقهامجانية من الجانبين و ان وقعت الإباحةبإزاء الإباحة و لعله مثله أيضا فيالمجانية لو فرض قصدهما التمليك بالتمليككما هو أحد الاحتمالات المتقدمة في تصويرالمعاطاة بإرادة التسليط التمليكي بإزاءالتسليط التمليكي فالملكية حينئذ مجانيةو ان قوبلت بالملكية الأخرى كذلك نظيرالهبة المشروطة بالهبة على وجه يكونأحدهما كالداعي للآخر نعم بناء على فرضقصد التمليك بالتمليك اي تمليك العينبتملك الأخرى على نحو التمليك البيعي كماهو أحد الاحتمالات المتقدمة أيضا بل هوالغالب من قصد المتعاطيين كما نشاهدهبالوجدان فيشكل الحكم باللزوم بناء علىالقول بالإباحة فيه ضرورة كون المعاوضة فيهذه الصورة انما هي بين العينين و مقتضاهالضمان، و المسمى و ان وقع القرار بينهماعليه الا ان الالتزام به مع كونه غير البدلالواقعي موقوف على ثبوت ملزم شرعي و هو معكونه ممنوعا عين الدعوى و مصادرة و هذابخلاف البدل الواقعي فإن دفعه بعد عرفادفعا للتالف و لا حق للمالك‏

جواز الرجوع بها بعد تلف العين ينبغيالتمسك باستصحاب جواز الرجوع فيلزم من تلفالمال عنده دفع مثله أو قيمته لطرفه لو رجعبها.

لأنا نقول: هذا يتم فيما لو كان الجوازثابتا بدليل الخيار مما كان موضوعه العقدفان مرجعه إلى سلطنة لذي الخيار على حلالعقد و إقراره فلو شك في بقاء الخيار للشكفي كونه دائرا مدار بقاء العين أو أنهباق‏