بلغة الفقیه جلد 2

على الملكية فعلى القول بأصالة اللزوم فيالملك لا رجوع لأحدهما على صاحبه لأنهمقتضى الأصل الذي خرج عنه بالخصوص الرجوعمع بقاء العينين و أما بناء على المختار منأصالة الجواز في الملك لاستصحاب بقاءالعلقة السابقة، فيشكل تطبيق الحكم فيهباللزوم على القاعدة كما عليه المشهور، بلادعى عدم الخلاف فيه و ان احتمله (فيالمسالك) احتمالا إذ مقتضى استصحاب بقاءالعلقة بالنسبة إلى العين الموجودةلمالكها جواز الرجوع بها فان رجع بها رجعصاحبه عليه حينئذ ببدل التالف من المثل أوالقيمة لكون العين التالفة كانت مضمونةعليه قبل التلف.

استصحاب حكم المخصص، بل هو من مواردالتمسك بعموم العام و أصالة اللزوم.

ثم ان هذا بناء على حصول الملك بالمعاطاة.و أما بناء على القول بإفادتها الإباحةفكذلك لا يمكن إحراز جواز الرجوع بعد تلفالعين لان الجواز الثابت قبل التلف بناءعلى الإباحة هو مقتضى سلطنة المالك علىماله فانا قلنا بأن المعاطاة بناء علىالإباحة مبادلة بين المالين مفادها سلطنةكل من المتعاطيين على ما تحت يده من مالالآخر سلطنة مطلقة مع بقاء كل منهما علىملك مالكه، و بما أن أصل الملك لكل منهمافيما دفعه الى طرفه باق على ما كان عليهفلكل منهما إبطال المعاوضة و إرجاع ما حصلبها من السلطنة المطلقة لطرفه اليه بمقتضىسلطنة الناس على أموالهم، كما كان أصلالمعاوضة بمقتضاها، و لكن حيث كان تلف مالالمالك المبيح موجبا لخروجه عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا مابمقتضى كون الضمان فيها معاوضيا و ان مابيد كل منهما مضمون بعوضه الذي هو في يدالآخر فيدخل العوض عند التلف في ملكالمبيح و لازمه خروج المباح عن ملكه ودخوله في ملك المباح له قبل التلف آنا ما،و الا لزم الجمع بين العوض‏