بلغة الفقیه جلد 2

اللهم إلا ان يوجه تطبيق الحكم باللزومعلى القاعدة حينئذ بأحد وجهين:

(الأول) ان المعاطاة بناء على إفادتهاالملكية تقتضي صحة بدلية كل من العينين عنالأخرى، و مقتضاها تعيين الغرامة بالبدلالجعلي دون الواقعي غير أن كلا منالمتعاطيين بحكم الاستصحاب له إبطالالمبادلة الذي معناه الرجوع بما كان له وإرجاع بدله الى صاحبه، و هو غير ممكن معالتلف فيتوقف الرجوع على التراد الغيرالممكن إلا مع بقاء العينين (الثاني) انملكية المعاطاة استفيدت من عمومات«أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» «و تِجارَةًعَنْ تَراضٍ» و نحو ذلك التي مقتضى عمومهاالأزماني اللزوم خرج عنها صورة بقاءالعينين بالدليل، فيبقى غيرها مندرجا تحتالعموم المنقطع به الاستصحاب اللهم الا انيخدش فيه بدعوى ان الزمان ليس من المشخصاتالفردية بحيث يكون الفعل بحسب اجزائهالمساوية افرادا متعددة للعام حتى لاينافي خروج فرد منه جريان أصالة العموم فيغيره لكونه من الشك في التخصيص بل هو ظرفللفعل‏

و المعوض في الملكية، فالسلطنة التي كانتللمالك على ماله المباح لطرفه ارتفعتبدخوله في ملك طرفه، و الإجماع القائم علىجواز الرجوع لكل من المتعاطيين ظهر حاله وان القدر المتيقن منه ما كان قبل التلف،فلا وجه لضمان كل منهما لصاحبه البدلالواقعي من المثل أو القيمة و الأصل عدمه.

هذا حكم ما لو كان التالف كلا العينين ومنه يظهر حكم ما لو تلف أحدهما أو بعضه لماذكرناه من إمكان كون موضوع الجواز فيالمعاطاة بناء على الملك بقاء العينين علىحالهما فيتلف أحدهما أو تلف بعضه يرتفعموضوع الجواز، و المتيقن من الجواز تلكالصورة على نحو ما ذكرنا: من أن المورد منموارد التمسك بعموم العام لا باستصحاب حكمالمخصص.

هذا على القول بإفادتها الملك، و قد سبقان الحكم بناء على الإباحة لا يخالف القولبالملك، فان تلف العين إذا كان كاشفا عنسبق ملكها لمن‏