بلغة الفقیه جلد 2

العين بفسخ و نحوه كما هو الفرض و ان أثرذلك فقد أوجب اللزوم المنقطع به الاستصحاببل هو المستصحب، و الثاني بامتناع كونالعوض لغير من له المعوض (1) كيف و مقتضىالعوضية قيام العوض مقام المعوض، فلو فرضكون العوض ملكا للبائع كشف ذلك عن سبقملكية المعوض له جزما.

(1) المختار للمشهور و ان كان هو القول بانمقتضى المعاوضة دخول العوض في ملك من خرجالمعوض من ملكه كما يقوله سيدنا- قدس سره- ولكن على فرض القول بإمكان تحقق المعاوضةبخروج أحد العوضين من ملك شخص و دخول العوضالآخر في ملك غيره- كما هو المحكى عن القطبو الشهيد- قدس سرهما- في باب بيع الغاصب، لايمكن القول بعود سلطنة المبيح على الرجوعبالمعاطاة لو انحل بيع العين التي باعهاالمباح له بفسخ أو تقايل، إذ غاية ما يمكنأن يقال على هذا المبنى: إن صحة البيع منالمباح له لا تتوقف على ملكيته للمبيع بليكفي فيها تسليط المالك له عليه المفروضتحققه في المعاطاة بناء على كونها معاملةصحيحة، و على المبنى المذكور فالعين التيباعها المباح له لنفسه تخرج عن ملك المبيحالى ملك المشتري و ثمنها يخرج من ملكالمشتري الى ملك البائع، فإذا حصل فسخ أوانفساخ و رجع كل من العوضين الى ملك مالكهالسابق عادت العين المبيعة إلى ملك المبيحو عادت سلطنته على الرجوع بالمعاطاة.

هذا و لكن ذكرنا سابقا ان مقتضى المعاوضةالواقعة بين المتعاطيين ضمان كل منهمالصاحبه ما أخذه منه بعوضه عند تلفه أوإتلافه و التصرف المذكور من المباح لهفيما أخذه من المبيح من حيث كونه بالعقداللازم بمنزلة الإتلاف له على مالكهالمبيح لكونه موجبا لخروجه عن ملكه وانتقاله إلى المشتري و ارتفاع سلطنته علىإعادته اليه، و مقتضى ضمان العين لمالكها