بلغة الفقیه جلد 2

اباحة التصرف، فاذا تلفت العين وجبالعوض، و الذي ينساق اليه النظر أنالمعاطاة في البيع تثمر ملكا متزلزلا، ويستقر بذهاب أحد العينين أو بعضها و مقتضىهذا أن النماء الحاصل في المبيع قبل تلفشي‏ء من العينين يجب أن يكون للمشتريبخلاف الدفع للقرض، فإنه لا يثمر الا محضالاذن في التصرف و إباحته، فيجب أن يكوننماء العين للمقرض لبقائها على الملك،انتهى. و لذا قال شيخنا في (الجواهر) بعدذكر كلامه و هو صريح في الفرق بين المعاطاةفيهما- «و لا يخفى عليك صعوبة إثبات ذلكعليه ضرورة اشتراك الجميع في الأدلة كماعرفته». انتهى.

اللهم إلا أن يوجه الفرق بقيام الإجماععنده على اعتبار الصيغة في العقود اللازمةالتي منها القرض الظاهر في كونها معتبرةفي الصحة دون اللزوم الموجب لجريان حكمالعقد الفاسد على المجرد عنها و ان كانبالمعاطاة غير انه في البيع يصرف الظهورفي شرط الصحة إلى كونه شرطا في اللزومبالإجماع على صحة المعاطاة في البيع وإفادتها الإباحة الشرعية المقصود بهاعنده الملك المتزلزل و لا إجماع كذلك فيغيره من العقود اللازمة حتى يصرف ظهوراعتبار الصيغة في صحتها الى اعتبارها فياللزوم، غير ان الإباحة المالكية في القرضمستفادة من شاهد الحال.

و فيه: ان الإجماع ليس منعقدا في كل عقدمستقل حتى يمكن صرف ظاهر بعض و إبقاء غيرهعلى ظاهره، بل هو معقد واحد لاعتبارالصيغة في الجميع و ارادة شرطيتها للصحةفي بعض و اللزوم في بعض آخر أشبه باستعمالاللفظ الواحد في المعنيين.

لا يقال: ان ما ذكرته من الوجه للفرق معقطع النظر عما أوردته عليه مبني على كونالقرض من العقود اللازمة حتى يكون مندرجاتحت معقد الإجماع على اعتبار الصيغة فيهامع أن غير واحد من الأصحاب ذهب الى كونهمن‏