بلغة الفقیه جلد 2

و (التذكرة) و (التحرير) و (الإرشاد). و في(الشرائع) بعد التردد قال: «و الأشبهالجواز خلافا لثاني الشهيدين و المحققين وغيرهم، فقووا البطلان، و توقف في القواعدحيث قال فيه: و الأعيان المضمونة كالغصب والعارية المضمونة و الامانة مع التعدي علىاشكال، و في (الكنز):

منشأ الاشكال هنا كما قلنا في باب الرهنمن صحة الرهن عليه و عدمها و هو أنها ليستثابتة في الذمة فلا يصح ضمانها و من وجودسبب ضمان القيمة و هو الغصب و أشباهه.انتهى.

تلف العين: خلاف. و أما بعد التلف و زمانفعلية الضمان بالمثل أو القيمة فلا اشكالو لا خلاف بينهم في صحة الضمان لما في ذمةالضامن من المثل أو القيمة، إذ هو منمصاديق الدين، و الضمان العقدي إنما شرعفي المذهب لتحويله من ذمة المضمون عنه إلىذمة الضامن، فينحصر الخلاف في ضمانالأعيان المضمونة قبل تلفها- كما يظهر ذلكمن استدلال المانعين بكونه من ضمان ما لميجب، و من استدلال القائلين بالصحة بكفايةتحقق السبب في ذلك، و هو اليد، نظرا منهمبأن المسبب- و هو ضمان المثل أو القيمة- وان لم يتحقق بعد، إلا أنه لما تحقق سببه- وهو اليد- فهو بمنزلة تحقق المسبب.

و الذي يظهر من سيدنا الخال- قدس سره- عدمالإشكال في أن ضمان المثل أو القيمة وتحويله إلى ذمة الضامن بالعقد قبل تلفالعين من ضمان ما لم يجب، الذي هو غيرمعقول. و لكنه- مع ذلك- قال بصحة الضمان قبلتلف العين، فإنه قال- في جملة كلام له-: «..فالذي ينبغي أن يقال: إنه لا دليل علىاختصاص الضمان عن الغير بكون الثابت فيالذمة مالا، بل اللازم ثبوت مضمون أعم منكونه حقا أو مالا، و العين المضمونةثابتة، عهدتها في ذمة المضمون عنه، و معنىثبوتها في ذمته‏