بلغة الفقیه جلد 2

على أن الأصل في الملك هل هو اللزوم أوالجواز (1) ذهب الى الأول جماعة، منهم(شيخنا المرتضى) في مكاسبه و نظره مضافاالى كفاية استصحاب الكلي بالنسبة إلىالآثار المترتبة عليه لو سلم كون الاختلافباللزوم و الجواز من الاختلاف في ماهيةالملك، و حقيقته أن جواز الرجوع و عدمهباعتبار حكم الشارع له بذلك و منشأ هذاالاختلاف اختلاف حقيقة السبب المملك لااختلاف حقيقة الملك.

(1) توضيح ذلك: أن المختار لجماعة منالأصحاب،- و منهم شيخنا الأنصاري- كونالأصل العملي في الملك اللزوم، و ذهبسيدنا المصنف- قدس سره- الى أن الأصل فيهالجواز حتى يقوم دليل على اللزوم.

و منشأ الخلاف: هو أن اللزوم و الجوازمنوعان للملك، فالملكية اللازمة حقيقة، والجائزة حقيقة أخرى. أو ان الملك حقيقةواحدة، و اللزوم و الجواز حكمان يعرضانلسببه، فالبيع المجعول فيه الخيار بالأصلأو بالشرط جائز جوازا حقيا بمعنى أنالشارع المقدس بدليل الخيار أو دليل الشرطجعل أمر العقد إقرارا و فسخا- بيد العاقدمثلا، و حقا من حقوقه، ان شاء أقره و ان شاءفسخه، و الهبة المجانية لغير ذي الرحمجائزة جوازا حكميا، لحكم الشارع بجوازالرجوع فيها، بخلاف الهبة لذي الرحم أوالمشروط فيها العوض، فإنها لازمة لا يجوزالرجوع فيها، فاللزوم و الجواز حكمانشرعيان مجعولان نسبب الملك، فاذا تحقق وشك في زواله للشك في أن سببه المقتضى لهمما يجوز فسخه و الرجوع فيه، فمقتضىالاستصحاب و إبقاء ما كان على ما كان هوالحكم ببقاء ما تحقق من الملك و عدم تأثيررجوع مالكه السابق المنتقل منه الملك حتىيعلم أن سببه مما يجوز فسخه و الرجوع به.

و بالجملة، فالمدعى ان الملكية العرفية والجدة الاعتبارة لها حقيقة