جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

[ و كذا الاشكال لو طلق العبد . ] مدلولا اللفظ . و لمانع أن يمنع هذا الاستدلال ، فإن المستدعى هو صحة الطلاق ، أما الامر به فلا ، و لا أنه لو دل على الفسخ لا متنع فعل مقتضاه فيمتنع الخطاب به . و التالي معلوم البطلان ، و الملازمة ظاهرة ، لان الفسخ إذا وقع امتنع الطلاق ، و بطلان التالي ممنوع . و لان أمره بالطلاق يدل على طلب الامتثال ، و ذلك يقتضي إرادة عدم الفسخ ضرورة ، و فيه منع . و أما تكافؤ الوجهين على القول بالنكاح ، فلان الرافع للنكاح ابتداء من توسط أمر آخر كعيب و نحوه هو الطلاق ، و الامر به لا يعد طلاقا قطعا ، فيبقى النكاح معه ، و يحتمل افادته مفاده ، لانه أقوى في الدلالة على مقصوده من الامر بالاعتزال ، و عدم الوقوع على القول بأنه نكاح قريب . المسألة الخامسة اشار إليها المصنف بقوله : ( و كذا الاشكال لو طلق العبد ) . و تحقيقها : أنه في الصورة المذكورة إذا أمر السيد العبد بالطلاق فطلق هل يقع أم لا ؟ ذكر المصنف فيه اشكالا ، و على تقدير وقوعه هل يعد طلاقا أو فسخا ؟ لم يتعرض إليه المصنف . و منشأ الاشكال : من وقوع الصيغة من أهلها في محلها ، و ذلك لانه إنما منع منه لكونه بيد المولى ، فإذا أمره به صار نائبا عنه ، فوجب الحكم به ، لزوال المانع . و قد دلت رواية زرارة ( 1 ) على وقوع طلاق العبد باذن السيد كالنكاح ، و بينا بأنها منزلة على ما إذا نكح أمة المولى . و لعموم : " الطلاق بيد من أخذ بالساق " ( 2 ) ، خرج منه ما إذا لم يأذن المولى فيبقى الباقي على أصله متناولا لصورة النزاع . و من أن ظاهر رواية محمد بن مسلم ( 3 ) انحصار الفرقة هنا في أمر السيد هامش ( 1 ) التهذيب 7 : 347 حديث 1419 ، الاستبصار 3 : 214 حديث 780 .

(2) سنن ابن ماجة 1 : 672 حديث 672 ، سنن البيهقي 7 : 360 .

(3) الكافي 5 : 481 حديث 2 ، التهذيب 7 : 346 حديث 1417 .