[ و هل هو عقد أو تمليك منفعة ؟ خلاف . ] اشكال ينشأ : من أن تصرف كل واحد منهما إنما هو في حصته ، حتى إذا أحل وطئها فإنما ينصرف ذلك إلى حصته ، لامتناع إحلاله وطء ما سواها ، فإذا صرح بتحليلها خاصة كان أولى بالصحة . و من أن الاحلال ليس لحصة كل واحد منهما ، بل للوطء و هو أمر واحد لا يتبعض فيه كما قدمناه ، وحله إنما يكون بتحليلهما إياه ، فلا أثر لتحليل الحصة ، كما أن لكل واحد منهما إذا أراد نكاحها لا يجوز أن يقتصر على إنكاح حصته ، لان علاقة الزوجية المثمرة لاستحقاق منافع البضع إنما تتعلق بمجموعها دون الابعاض . و لان استفادة حل الفروج بالعقد أمر توقيفي ، فلا يتجاوز فيه موضع اليقين ، و هذا أصح . إذا تقرر ذلك ، فإن اعتبرنا القبول في التحليل فلا بد من القبول مرتين باعتبار تحليل كل من الشريكين ، أو قبول الوكيل عنه مرتين . قوله : ( و هل هو عقد أو تمليك منفعة ؟ خلاف ) . لما كان حل الفروج منحصرا في العقد و الملك بنص القرآن ( 1 ) كما قدمناه ، و كان القول بحل الامة بالتحليل هو القول المعتبر عند الاصحاب ، بل هو مذهب الاصحاب ، وجب أن لا يكون خارجا عن الامرين . و المراد بكونه عقدا كونه عقد نكاح ، لان كونه تمليك منفعة لا ينافي كونه من جملة العقود ، فتعين أن يراد كونه عقد نكاح . و الخلاف الذي ذكره المصنف هو ما نقله ابن إدريس ( 2 ) ، فإنه نقل عن المرتضى في الانتصار : إن تحليل المالك جاريته بغير عقد ، و التحليل و الاباحة عبارة هامش ( 1 ) النساء : 3 و 25 .(2) السرائر : 313 .
لطفا منتظر باشید ...
