جامع المقاصد فی شرح القواعد جلد 13

و إن اطلقا العقد فللاصحاب قولان : أحدهما : إنه رق ، اختاره الشيخ في النهاية و المبسوط ، قال في النهاية : متى جعله في حل من وطئها و أتت بولد كان لمولاها ، و على ابيه أن يشتريه بماله إن كان له مال و إن لم يكن له مال استسعى في ثمنه ( 1 ) . و قال في المبسوط في خلال استدلاله على أن التحليل نوع تمليك لا عقد ، و يكون الولد لاحقا بامه و يكون رقا ، إلا أن يشترط الحرية ، و لو كان عقدا بمعنى التحليل للحق بالحرية على كل حال ( 2 ) . و الثاني : إنه حر ، ذهب اليه المرتضى ( 3 ) ، و ابن إدريس ( 4 ) ، و جمع من المتأخرين ( 5 ) منهم المصنف ، و اختاره الشيخ في الخلاف ( 6 ) ، و هو الاصح . لنا أن الحرية مبنية على التغليب و السراية ، و لهذا يسري العتق بأقل جزء يتصور ، و لا شبهة في أن الولد متكون من نطفة الرجل و المرأة كما نطق به القرآن العزيز ، فيغلب جانب الحرية و لموثقة إسحاق بن عمار قال : قلت لابي عبد الله عليه السلام : الرجل يحلل جاريته لاخيه - إلى أن قال - : قلت : فجاءت بولد قال : " يلحق بالحر من أبويه " ( 7 ) . و لحسنة زرارة قال : قلت لابي جعفر عليه السلام : الرجل يحل جاريته لاخيه قال : " لا بأس " : ، قال : قلت : فإن جاءت بولد قال : " يضم إليه ولده و ترد الجارية على هامش ( 1 ) النهاية : 494 .

(2) المبسوط 4 : 246 .

(3) نقله عنه فخر المحققين في الايضاح 3 : 168 .

(4) السرائر : 313 .

(5) منهم المحقق في الشرائع 2 : 317 ، و المقداد السيوري في التنقيح 3 : 177 .

(6) الخلاف 2 : 170 .

(7) التهذيب 7 : 247 حديث 1071 ، الاستبصار 3 : 139 حديث 500 .